ATS, 30 de Mayo de 2017
| Ponente | JORDI AGUSTI JULIA |
| ECLI | ES:TS:2017:6606A |
| Número de Recurso | 2607/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Vigo se dictó sentencia en fecha 15 de mayo de 2015 , en el procedimiento nº 1331/2013 seguido a instancia de DON Luis María contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y DOÑA Guillerma , sobre jubilación, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Luis María , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 30 de mayo de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 12/07/2016 se formalizó por la Letrada Doña Celeste María Barco Vega, en nombre y representación de DON Luis María , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 2 de febrero de 2017 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 30 de mayo de 2016 (Rec. 4559/2015 ), que al actor se le reconoció pensión de jubilación en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, remitiendo la Entidad Gestora oficio a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para la comprobación del periodo cotizado al RETA como colaborador de Dª Guillerma (esposa del actor), constando en el informe de la Inspección de Trabajo que no había volumen suficiente que justificase cualquier tipo de colaboración con la empleadora, tratándose de un alta ficticia con el fin de obtener la prestación de jubilación, por lo que la Entidad Gestora dictó resolución por la que se anulaba la anterior de reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación y se reclamaban las cantidades percibidas en cuanto que indebidas. Consta que la Sra. Guillerma es titular de un bar del que antes había sido camarera, teniendo en 2012 como trabajadores a un hijo y a otras dos personas, incorporándose el actor en calidad de colaborador de alta en el RETA el 01-10-2012, cesando el 31-11-2012. En instancia se desestimó la demanda presentada por el actor en que solicitaba que se le reconociera el derecho a seguir percibiendo pensión de jubilación y no se le reclamaran prestaciones en cuanto que indebidas, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala, a lo que a efectos del presente recurso de casación para la unificación de doctrina interesa, que en instancia se probó que no se acreditaba la existencia de retribución y efectiva prestación de servicios, lo que se sustenta además en los hechos constatados por la Inspección de Trabajo en su acta que tiene presunción de certeza, por lo que existe fraude de ley y connviencia del empresario del negocio (esposa del actor) y el actor, para percibir la prestación de jubilación indebidamente.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, por entender que tiene derecho a la pensión de jubilación y que no procede que se le reclame en cuanto que indebida la prestación, por cuanto se acredita la prestación efectiva de servicios, sin que pueda apreciarse fraude de ley.
Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 25 de abril de 2016 (Rec. 3353/2015 ), en la que consta que al actor se le reconoció pensión de jubilación por el Instituto Social de la Marina, remitiendo éste oficio a la Inspección de Trabajo que levantó acta de infracción por haberse procedido por parte de la empresa Pesquera Gonzamar SL, a contratar al actor con la finalidad de permitirle el acceso a la prestación a través del cumplimiento formal del requisito de estar de alta o en situación asimilada al alta, procediéndose por la Entidad Gestora a anular la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación, por entender que el alta en la empresa Pesquera Gonzamar SL se realizó en fraude de ley, reclamando en cuanto que indebida la prestación. Consta probado que el actor fue contratado por la empresa Pesquera Gonzamar SL, en virtud de contrato indefinido para prestar servicios como chavolero, personal de tierra muelle del este nº 13 Mann, estableciéndose un periodo de prueba de 2 meses, procediendo la empresa a dar por extinguido el contrato al no haber superado el periodo de prueba. Consta igualmente que el buque "Varalonga", propiedad de la empresa, permaneció en situación de paro biológico en los meses de octubre y noviembre de 2011, habiendo solicitado muelle en el Puerto de Marín el 30-09-2011, y que el rol del buque "Gonzacove uno" fue depositado en el distrito marítimo de Marín, desde el 30-09-2011 hasta el 31-10-2011. En instancia se declaró la nulidad de la resolución por la que se anulaba aquella que había concedido la pensión de jubilación, considerando no indebida la prestación percibida. Dicha sentencia es confirmada en suplicación, por entender la Sala que no consta que el contrato de trabajo no haya supuesto una prestación de servicios real y efectiva cuando consta acreditada la necesidad de chavoleros habida cuenta de la arribada de dos buques de la empresa, sin que el hecho de que otros dos chavoleros de la empresa no conozcan al demandante, suponga la existencia de un contrato ficticio, ya que prestando servicios en el otro buque de la empresa, resulta lógico el desconocimiento.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en los hechos que constan probados, ya que en la sentencia recurrida lo que consta es que quien dio de alta al trabajador fue su propia esposa, sin que conste que percibiera salario o que realizara función alguna, de ahí que la Sala entienda que existió fraude, máxime cuando no se demostró la necesidad de colaboración alguna por parte del trabajador; por el contrario, en la sentencia de contraste sí que consta probada la necesidad de contratación, teniendo en cuenta la arribada de dos buques de la empresa, de ahí que en este supuesto, a diferencia de la sentencia recurrida, se considere que no existe fraude en la contratación, sin que por lo anteriormente expuesto los fallos puedan considerarse contradictorios.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 3 de abril de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 2 de febrero de 2017, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente, transcribiendo partes de las sentencias recurrida y de contraste.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Ceseste María Barco Vega en nombre y representación de DON Luis María contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 30 de mayo de 2016, en el recurso de suplicación número 4559/2015 , interpuesto por DON Luis María , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Vigo de fecha 15 de mayo de 2015 , en el procedimiento nº 1331/2013 seguido a instancia de DON Luis María contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y DOÑA Guillerma , sobre jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
