ATS, 27 de Junio de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Tarrasa se dictó sentencia en fecha 16 de noviembre de 2015 , en el procedimiento nº 149/2013 seguido a instancia de DOÑA Lourdes y DOÑA Violeta contra EMPRESA BOXES EXPRES RR.HH. ETT, ROGER BIGORRA CANALS MARÇAL BIGORRA CANALS, FOGASA, e INMOBLES I MOBLES, S.A., sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por BOXES EXPRESS RR.HH. ETT, S.L., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 27 de mayo de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 1 de julio de 2016 se formalizó por el Letrado Don Ángel Bigorra González, en nombre y representación de BOXES EXPRES, RR.HH., S.L, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 6 de febrero de 2017 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que se efectuó por escrito de la Procuradora Doña Rosa Sorribes Calle. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 27 de mayo de 2016 (Rec. 1499/2016 ), revoca la de instancia que estimó en parte la demanda presentada por las dos actoras declarando improcedente su despido tácito con condena a las dos empresas demandadas (Boxes Exprés RRHH ETT SL e Inmobles i Mobles SA) a abonar las cantidades que constaban en el fallo de la misma, para absolver a Inmobles i Mobles SA. En instancia se fundamentó la decisión en que la empresa debería haber readmitido a las trabajadoras en cumplimiento de la sentencia del Juzgado de fecha 13-12-2012 (firme) que declaró nula la suspensión de los contratos de las actoras de 14-06-2012, y no lo hizo, por lo que existió un despido tácito a partir del día 31-12-2012, debiendo calcularse la indemnización conforme a la antigüedad reclamada puesto que había existido una subrogación entre Inmobles i Mobles SA y Boxes Expres ETT SL, existiendo grupo de empresas con Inmobles i Mobles SA, dado que Boxes Expres ETT SL controlaba su actividad comercial, productiva y organizativa.

Entiende la Sala de suplicación: 1) Ante la alegación de la recurrente Boxes Expres RRHH ETT SL, de que la acción ejecutiva estaba prescrita al no solicitar las actoras la ejecución de la sentencia del ERE (sentencia que declaró nula la suspensión de contratos de las actoras de fecha 08-06-2012 y aplicadas en fecha 14-06-2012 por parte de Boxes Expres RRHH ETT SL) notificada a las actoras el 20-12-2012, por lo que no era factible la acción de despido posterior a dicha sentencia ya que deberían haber solicitado su ejecución, que ello es una cuestión nueva por lo que no procede entrar a conocer de la misma, además de que el art. 138.8 LRJS va referido a los procesos de movilidad geográfica y modificación sustancial de las condiciones de trabajo, procesos que nada tienen que ver con lo que reclama la parte, supuesto en que se declaró la nulidad de la suspensión del contrato de trabajo de las actoras en virtud de un ERE presentado por la empresa; 2) En relación con la alegación de que después de la sentencia de nulidad de la suspensión de los contratos lo que procedía por la empresa era resolver sobre la reincorporación de las demandantes y por eso se les notifica que no las reincorporará, despidiéndolas por causas económicas en plazo y forma mediante escrito de 10-01-2013, por lo que es erróneo considerar que la no readmisión tras el ERE constituye despido tácito infringiendo el art. 279.1 LRJS , ya que las actoras deberían haber pedido la ejecución de la sentencia anterior, que no procede acoger dicha argumentación, ya que las actoras solicitaron a la empresa la readmisión en su puesto de trabajo después de que la sentencia firme del Juzgado de instancia de 13-12-2012 declarara la nulidad de la suspensión de sus contratos de trabajo, lo que suponía la obligación de la empresa de readmitirlas inmediatamente, dirigiendo las demandantes escrito a la empresa de 27-12-2012 en que pedían la reincorporación, procediendo la empresa, en lugar de a reincorporarlas, a despedirlas el 10-01-2013, lo que supone un verdadero despido tácito fijado el 30-12-2012 (3 días después del requerimiento de las demandantes); 3) En relación con la alegación de que el 27-12-2012 la empresa recibió requerimiento de ingreso de las actoras pero no la sentencia, procediendo al despido objetivo, cautelar y posterior, con el fin de no devengar más salarios, siendo la fecha del despido objetivo (10-01-2013 ), cuando finalizan los salarios de tramitación, que no se puede admitir que se proceda a un despido por la causa que sea, sin haber dado cumplimento a la anterior resolución porque se estaría utilizando la causa objetiva como un auténtico fraude de ley para evitar cumplir con la anterior resolución; 4) Respecto de la alegación de que no existió subrogación por lo que no procede reconocer la indemnización según la antigüedad que ostentaban en la anterior empresa, que ello tampoco puede acogerse, teniendo en cuenta que sí existió sucesión de empresas, como por otra parte ya se afirmó en sentencia anterior de la Sala en relación con otros trabajadores de la misma empresa, en que se estableció que Boxes Expres RRHH ETT SL procedería a la subrogación de las obligaciones existentes respetando y manteniendo la antigüedad y demás derechos adquiridos, además de que la presunción de que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecta a una entidad económica que mantiene su identidad, se ha hecho suya por el Magistrado de instancia a quien corresponde la valoración de la prueba, por lo que no puede contradecirse dicha apreciación; 5) Respecto de le alegación de que no existe ningún grupo de empresas con Inmobles i Mobles SA, ya que el hecho de que tenga los mismos socios y administradores y que ostente la propiedad el 97% de las participaciones sociales y que Boxes Expres RRHH ETT realice su actividad en los inmuebles propiedad de aquella no suponen, en ningún caso, que exista grupo empresarial, que ello debe acogerse, ya que la responsabilidad solidaria sólo cabe apreciarla respecto de las empresas que forman un grupo a efectos laborales, es decir, un grupo patológico, y en el presente supuesto el Magistrado reconoce que las dos empresas, aunque tengan fuertes lazos, no se acredita que formen grupo e empresas a efectos laborales.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa Boxes Expres RRHH SL, planteando dos motivos del recurso: 1) El primero en el que considera que "declarada la nulidad del ERE, caso de no readmisión no procede un nuevo proceso sobre despido ya que debe solicitarse la ejecución en el proceso que declaró su nulidad" , para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 28 de febrero de 2011 (Rec. 2030/2010 ); y 2) El segundo, que entiende subsidiario del anterior, en que plantea "si declarada la nulidad de la suspensión del contrato, es posible un nuevo despido que exime a la empresa de la readmisión, por hechos anteriores, circunstancias económicas, despido objetivo" , para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2009 (Rec. 88/2008 ).

Pues bien, en relación con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 28 de febrero de 2011 (Rec. 2030/2010 ), invocada de contraste para el primer motivo de casación unificadora, la misma confirma la de instancia por la falta de acción de los 164 actores que presentaron demanda de despido contra Babcock Power España SA, Babcock Montajes SA, Babcock Wilcox Española SA y SEPI, constando probado que como consecuencia de que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencias de 16-03-2009 y 20-03-2009 que anulaban las resoluciones administrativas de la Dirección General de Trabajo de 30-07-2004 y Ministerio de Trabajo y Asunto Sociales de 23-12-2004 , que autorizaban la extinción de las relaciones laborales de 247 trabajadores de Galindo (Bizkaia) y de 11 trabajadores de Madrid de la empresa BPE a través del expediente de regulación de empleo 37/2004, los actores remitieron un burofax el 02-04-2009 a las empresas para que procedieran a dar cumplimiento a lo resuelto en la primera de las sentencias referidas, siendo contestado por una de las empresas el 07-04-2009 , indicándoseles que no podía atender a lo solicitado por ser manifiestamente improcedente y contrario a derecho, además de que iba a proceder a interponer recurso de casación frente a dicha sentencia ante el Tribunal Supremo. Entiende la Sala que las sentencias referidas se encuentran recurridas en casación y no son firmes, accionándose por despido al no haber sido reincorporados los actores a sus puestos de trabajo, lo que no es admisible teniendo en cuenta la validez de las extinciones que no quedan anuladas por las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo que han sido recurridas en casación y por lo tanto no son firmes, lo que impide que se ejecuten en los términos interesados por los recurrentes, contemplándose únicamente en la jurisdicción contencioso-administrativa la ejecución automática respecto de las sentencias firmes y permitiéndose la ejecución provisional de las sentencias en los términos que se indican en la normativa administrativa, lo que no se ha hecho.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que la cuestión ahora planteada en casación unificadora, es a la que refiere la sentencia ahora recurrida en el fundamento jurídico tercero, para determinar que se está en presencia de una cuestión nueva por lo que no procede entrar en el fondo del asunto, de ahí que no pueda apreciarse divergencia doctrinal con la sentencia invocada de contraste, pero es que además, teniendo en cuenta que a pesar de considerase cuestión nueva por la sentencia ahora recurrida, ésta resuelve sobre la cuestión de si procedía o no haber pedido la ejecución de la sentencia anterior en el fundamento jurídico cuarto, tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción puesto que en la sentencia recurrida la cuestión planteada y debatida es si procedía que las actoras hubieran pedido la ejecución de la sentencia que declaró la nulidad de la suspensión de sus contratos, en lugar de presentar demanda por despido, debate completamente ajeno a la sentencia de contraste, en la que lo que se plantea es si existe o no acción por despido cuando por sentencia del orden contencioso-administrativo se declara la nulidad de las resoluciones que aprobaron el ERE y que no son firmes por estar recurridas en casación.

En relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2009 (Rec. 88/2008 ), invocada de contraste para el segundo motivo, tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción teniendo en cuenta que en la misma lo que consta es que el trabajador fue despedido el 10-06-2005, dictándose sentencia el 23-10-2006 que declaró nulo el despido, sentencia que fue confirmada por la de suplicación el 28-02-2007 . El mismo día de notificación de la sentencia de instancia, la empresa procedió a despedir al trabajador el 25-10-2006 por causaS distintas a las que se habían puesto de manifiesto en el acto del primer juicio de despido, apreciándose por la sentencia de instancia de 27-05-2007 , confirmada por la de suplicación de 05-10-2007 , la caducidad de la acción. La empresa solicitó que se pusiera fin a la ejecución de la sentencia dictada en el primer despido, que se denegó por Auto, que fue revocado por la sentencia de suplicación de 05-11-2007 que reconoció la extinción del vínculo contractual como consecuencia del segundo despido, declarando que sólo cabe ejecución respecto de los salarios de tramitación hasta la fecha en que se produjo el segundo despido (25-10-2006). La Sala IV confirma dicha sentencia, por entender que es posible realizar un segundo despido durante la tramitación de la impugnación de otro anterior a partir de la falta de firmeza de éste, sin que el segundo despido constituya un reconocimiento o aceptación de la vigencia de la relación que se extinguió como consecuencia del primer despido, sino como medida preventiva para el supuesto de que la primera decisión extintiva no gane firmeza, de forma que si con posterioridad la primera decisión extintiva gana firmeza, el segundo despido pierde su eficacia puramente cautelar y no puede declararse de nuevo extinguido lo que ya lo estaba de manera firme, ni ejecutar una decisión que ordena al restablecimiento de la relación extinguida o indemnizar una terminación que ya ha tenido lugar, y de no ser así el segundo despido puede desplegar una eficacia propia sin perjuicio de lo que resulte de su impugnación.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad ni en los hechos que constan probados ni en las pretensiones de las partes, ya que en la sentencia recurrida, teniendo en cuenta que por sentencia firme se declaró nula la suspensión de los contratos de las actoras, lo que se plantea y discute es si es posible un pronunciamiento en relación con una demanda por despido, cuando éstas dirigieron un escrito a la empresa solicitando la reincorporación y lo que hace la empresa es despedirlas por causas objetivas, debate completamente ajeno a la sentencia de contraste, en que éste se circunscribe a determinar si puede realizarse un segundo despido durante la tramitación de la impugnación de otro anterior a partir de la falta de firmeza de éste. En atención a ello, en ningún caso pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se declara que existió despido tácito que debe ser considerado improcedente, sin que se puedan limitar los salarios de tramitación a la fecha del despido objetivo, por cuanto no se puede admitir que se proceda a un despido, por la causa que sea, sin haber dado cumplimiento a la anterior resolución, al utilizarse la causa objetiva como fraude de ley para evitar cumplir con la anterior resolución, mientras que en la sentencia de contraste la Sala falla en el sentido de que es posible incoar un segundo despido ad cautelam, mientras el primero no es firme, desplegando eficacia el segundo despido cuando todavía no está extinguido de manera firme el primer despido, más no al contrario, procediendo abonar los salarios de tramitación hasta la fecha del segundo despido.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 1 de marzo de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 6 de febrero de 2017, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que insiste reiteradamente en que se está ante cuestiones procesales, y que el debate se reconduce a una falta de competencia funcional del Juzgado de lo Social, aludiendo a que la providencia contiene error respecto de la causa de inadmisión del primer motivo por tratar conjuntamente dos fundamentos de derecho, y señalando que existe contradicción con la segunda sentencia de contraste, obviando que conforme a lo expuesto por la parte en el escrito de interposición del recurso, esta Sala tiene que examinar los motivos conforme a lo allí planteado, debiendo examinar la existencia de contradicción o no incluso en supuestos de infracciones procesales, lo que se ha hecho sin que por las razones expuestas en la providencia, que sistematiza los hechos, fundamentos y pretensiones de las resoluciones comparadas por lo que no existe el error denunciado, pueda apreciarse contradicción.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.