STS 1075/2017, 19 de Junio de 2017

Por Dª Zulima , funcionaria del Cuerpo de Archiveros-Bibliotecarios de las Cortes Generales se interpone recurso contencioso administrativo 3935/2015 contra la Resolución de fecha 22 de julio de 2015 del Jefe del Departamento de Gestión de Personal y Gobierno Interior del Congreso de los Diputados, así como contra la desestimación presunta del recurso interpuesto contra la citada Resolución ante la Mesa del Congreso de los Diputados.

Dicha Resolución dice lo siguiente:

"Con el fin de poder tramitar ante la Intervención de las Cortes Generales el reconocimiento de servicios que ha solicitado mediante escrito que ha tenido entrada en esta Dirección con fecha 29 de mayo de 2015, deberá aportar Certificación expedida por el Departamento o Unidad que corresponda del Ministerio de Asuntos Exteriores en la que se acredite que los servicios que aduce, prestados en la Embajada de España en Kiev (Ucrania), desde el 21 de mayo de 1992 al 19 de diciembre de 1996 y en la Embajada de España en Atenas (Grecia) desde el 25 de mayo de 2001 al 27 de junio de 2004, respectivamente, se consideran servicios prestados al Estado a efectos del reconocimiento de trienios contemplado tanto en la Ley 70/1978 de 25 de diciembre como en la Disposición Adicional Tercera del Estatuto del personal de las Cortes Generales, y se acredite, asimismo, el índice de proporcionalidad, Grupo o Subgrupo que, en su caso, corresponda a dichos servicios".

Por auto de esta Sala de 4 de febrero de 2016 , se acuerda: "ampliar el presente recurso contencioso-administrativo a la resolución de la Mesa de la Diputación Permanente del Congreso de los Diputados de 10 de noviembre de 2015.

Mediante escrito de 13 de mayo de 2016 se formaliza la demanda interesando la estimación del recurso, se anulen las resoluciones impugnadas y se reconozca el derecho de la recurrente al reconocimiento de los servicios prestados.

La Letrada de las Cortes Generales mediante escrito de 15 de junio de 2016 contesta la demanda y suplica se dicte resolución que desestime el recurso declarando conforme a derecho las resoluciones recurridas.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 26 de abril de 2017 se señaló para votación y fallo el 13 de junio de 2017, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

La recurrente, funcionaria del Cuerpo de Archiveros-Bibliotecarios de las Cortes Generales, interpone recurso contencioso administrativo 3935/2015 contra la Resolución de fecha 22 de julio de 2015 del Jefe del Departamento de Gestión de Personal y Gobierno Interior del Congreso de los Diputados, así como contra la desestimación presunta del recurso interpuesto contra la citada Resolución ante la Mesa del Congreso de los Diputados, luego ampliada a la expresa de 10 de noviembre de 2015.

La recurrente en su solicitud pretendía que se reconocieran los servicios prestados durante los periodos de su traslado obligado de residencia a Ucrania y a Grecia, en que tuvo que optar por la situación de excedencia voluntaria.

La Resolución inicial decía: "Con el fin de poder tramitar ante la Intervención de las Cortes Generales el reconocimiento de servicios que ha solicitado mediante escrito que ha tenido entrada en esta Dirección con fecha 29 de mayo de 2015, deberá aportar Certificación expedida por el Departamento o Unidad que corresponda del Ministerio de Asuntos Exteriores en la que se acredite que los servicios que aduce, prestados en la Embajada de España en Kiev (Ucrania), desde el 21 de mayo de 1992 al 19 de diciembre de 1996 y en la Embajada de España en Atenas (Grecia) desde el 25 de mayo de 2001 al 27 de junio de 2004, respectivamente, se consideran servicios prestados al Estado a efectos del reconocimiento de trienios contemplado tanto en la Ley 70/1978 de 25 de diciembre como en la Disposición Adicional Tercera del Estatuto del personal de las Cortes Generales, y se acredite, asimismo, el índice de proporcionalidad, Grupo o Subgrupo que, en su caso, corresponda a dichos servicios".

A su vista formuló recurso ante la Mesa del Congreso de los Diputados reputando ilegal el acuerdo por razones de procedimiento y competencia al trasladar al Ministerio de Asuntos Exteriores la acreditación de los servicios prestados al Estado. Alegó sobre las diferencias entre la situación de excedencia voluntaria y los efectos de reconocimientos de los servicios prestados así como sobre las condiciones de las nuevas formas de excedencia y el tratamiento especial de la Ley del Servicio Exterior. Finalmente entendió cumplía las condiciones exigidas en el Estatuto del Personal de las Cortes, D.A. Tercera , alegando que si bien las "funciones representativas, protocolarias y de organización" en palabras del Subsecretario de Asuntos Exteriores y Cooperación (carta de 21 de abril de 2015 agradeciendo su labor como esposa de un Embajador de España) no suponen el desempeño de un cargo público en sentido formal si son servicios prestados.

Obtuvo respuesta mediante Acuerdo de la Mesa de la Diputación Permanente del Congreso de 10 de noviembre de 2015. No lo admite por no ser susceptible de recurso al tratarse de un acto trámite y no reunir las condiciones del art. 107.1 LRJAPAC. Y en cuanto al reconocimiento de los servicios prestados comunica se encuentra pendiente de tramitación y será requerida de nuevo para la aportación de la certificación interesada.

1. Alega que la Resolución de 23 de julio de 2015 es ilegal. Rechaza se repute acto de trámite. Defiende se trata de un acto de trámite calificado conforme a la STS 11 de julio de 1997 .

Insiste en que es competencia de las Cortes Generales tramitar el expediente de reconocimiento de los servicios prestados al amparo de la Ley .

Añade que la documentación ya fue presentada incumbiendo a los órganos competentes de las Cortes valorarla, art. 13.1. e) RDL 670/1987, de 30 de abril, TR Clases Pasivas , en razón de ser funcionaria en activo al servicio de las mismas. También le corresponde tramitar el reconocimiento de servicios prestados al amparo de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre.

Insiste en el deber de resolver. Sostiene que desplazar la competencia a otro órgano constituye nulidad de pleno derecho del art. 62.1 de la Ley 30/1992 .

2. Se explaya acerca de los efectos del reconocimiento de los servicios prestados a una administración pública plasmados en la Ley 70/1978, de 26 de diciembre con cita de la SAN de 25 de marzo de 2010 y STS de 16 de enero de 1998 .

3. Luego se refiere a la excedencia voluntaria, así como a que las funciones informales en servicio de la Misión Diplomática aunque no suponen el desempeño de un cargo público, van anejas a la excedencia voluntaria al acompañar a su cónyuge a Ucrania y Grecia.

Reputa absurdo pedir la nulidad del acto de inadmisión y la retroacción de actuaciones por lo que interesa la anulación de las resoluciones impugnadas y el reconocimiento de servicios prestados a todos los efectos en las citadas Embajadas.

Interesa su desestimación la Letrada de las Cortes.

1. En primer lugar califica como acto trámite no calificado, art. 107.1 LRJAPAC, a la Resolución del Jefe de Departamento de Gestión de Personal y Gobierno Interior.

   Insiste en que la certificación de los servicios reclamados incumbe al Ministerio de Asuntos Exteriores, conforme al art. 3 del RD 1461/1982, de 25 de junio en aplicación Ley 70/78, de 26 de diciembre.

   Adiciona que la documentación aportada por la recurrente sobre las funciones desempeñadas en las Embajadas de Ucrania y Grecia no se ajustaba a lo exigido (dos certificaciones de baja) más una carta del Subsecretario que a su entender constituye una muestra de cortesía lo que no equivale al certificado oficial exigido por el RD 1461/1982.

2. Rechaza que el primer acto impugnando declare su incompetencia al requerir a la interesada que aporte la certificación requerida expedida por el Ministerio en que se prestaron los servicios cuyo reconocimiento se reclaman.

3. Adiciona que la recurrente respecto otras solicitudes presentadas en el pasado acompañó la pertinente documentación. Aquí al serle requerida no cumplimentó "inventándose" un recurso ante la Mesa del Congreso frente a actos de Jefes de Departamento sin previo pronunciamiento del Director.

4. Analiza tanto desde el punto de vista competencial como material la referida actuación del Jefe del Departamento. Desde el punto de vista competencial, el apartado 5 del artículo 8 EPCG atribuye las siguientes competencias a los funcionarios pertenecientes al Cuerpo Técnico-Administrativo, al que pertenece el Jefe del mencionado Departamento:

   "El desempeño de las funciones de gestión administrativa y parlamentaria, ejecución, inspección e impulso de los procedimientos, así como las de estudio y propuesta de carácter administrativo; y la jefatura de los servicios correspondientes según se determine en las plantillas orgánicas."

   Conforme a la descripción de su puesto en la Plantilla Orgánica de la Secretaría General del Congreso de los Diputados, aprobada mediante Resolución de la Mesa del Congreso de los Diputados de 19 de junio de 2007, le corresponden las siguientes funciones:

   "Elaboración de informes, estudios y propuestas en relación con los asuntos de la competencia del Departamento. Elaboración de borradores de resoluciones y acuerdos de los distintos órganos de la Cámara que le encomiende el Director. Organización, coordinación y distribución de tareas entre las distintas Áreas del Departamento. Supervisión de las mismas. Organización, supervisión y control, a través del Portero Mayor, de los servicios generales de Ujieres y de la distribución de sus puestos en función de las necesidades de la Cámara. Recepción de sugerencias y relación, en primera, instancia, con las Organizaciones Sindicales. Jefatura del personal adscrito al Departamento".

   Concluye que tal cargo tiene atribuida una competencia de impulso pero nunca resolver. Tal competencia se atribuye en la Plantilla Orgánica, a la Directora de Recursos Humanos y Gobierno Interior a quien le corresponde la "resolución de los asuntos competencia de la Dirección y de los que en él delegue el Secretario" .

   Recalca que no se puede entender que el escrito del Jefe del Departamento, objeto del recurso, constituya una resolución. No solo por carecer de competencia para adoptarla, sino también porque no resuelve el fondo del asunto. Constituyendo un trámite o instrucción, conforme al artículo 78.1 LRJAPAC. Defiende que, la actuación del Jefe del Departamento se ajustaba a lo previsto en el artículo 71.1 de dicha Ley.

   Señala que, según la jurisprudencia el acto de requerimiento de información no es un acto de terminación del procedimiento sino de trámite dictado en el curso de un procedimiento ( STS de 16 de Mayo de 2006, Rec. 7884/2003 ).

   Subraya que para que el acto de trámite sea recurrible se exige decida un asunto ( STS de 29 de Abril de 2015, Rec. 1693/2013 ), lo que aquí no acontece. Responde a la típica característica de los actos de trámite que cumplen una función de ordenación material del procedimiento en el que se insertan y se dirigen a preparar y posibilitar una resolución firme.

   El articulo 75 EPCG establece que:

   "Las resoluciones que en materia de personal se adopten por los órganos y autoridades de cada Cámara serán recurribles:

   1. Las dictadas por el Secretario General del Congreso de los Diputados o el Letrado Mayor del Senado, ante la Mesa de cada Cámara o ante las Mesas del Congreso y del Senado en reunión conjunta, en su caso".

5. Por todo lo dicho afirma que no hay infracción de las normas de procedimiento y competencia previstas el articulo 12 LRJPAC ni de la obligación de resolver del artículo 42 LRJPAC.

   Argumenta que la inexistente resolución sobre el fondo se debe a causas imputables a la interesada al no haber acreditado de forma suficiente el presupuesto habilitante del reconocimiento.

   Adiciona que el efecto natural de la no contestación ha sido la caducidad del procedimiento, notificada a la interesada.

   Aduce que no se solicita una interpretación integradora de la norma aplicable, sino que se modifique el ordenamiento jurídico en el cual no existe en el régimen jurídico del estatuto del empleado público la contemplación de modo expreso de la circunstancia personal derivada de la condición de cónyuge o pareja de miembro de Misión Diplomática a efectos del reconocimiento de derechos asociados a la situación administrativa de excedencia voluntaria. Solo se contempla el reconocimiento de tales servicios en el exterior si se realizan en condición de "funcionario", lo que justifica el pase a la situación de servicios especiales (artículo 19.1b) EPCG).

   La aplicación de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública se ha de integrar con las diferentes categorías de situaciones administrativas que se establecen en sus artículos 85 y 17 , respectivamente, queriendo la norma atribuir a cada situación el reconocimiento de derechos distintos. El problema que plantea la aplicación de tal analogía es que por la vía de hecho se estaría asimilando la situación de excedencia voluntaria a la de servicios especiales, reconociendo para las situaciones de excedencia voluntaria derechos previstos para la situación de servicios especiales.

   Considera que si la legislación diferencia de forma radical unas situaciones administrativas, no otorgándolas los mismos efectos, no debe ser una interpretación analógica la que desvirtúe esta distinción. La recurrente desea esta aplicación analógica, ya que los servicios no los realizaba como "funcionaría", aludiendo al carácter "informal" de las funciones realizadas en la Embajada y a que "no constituyen competencia en sentido técnico jurídico".

   El supuesto al que se refería en su inicial solicitud ante la Dirección de Recursos Humanos y Gobierno Interior de reconocimiento de unos servicios en el exterior no era un caso que pueda alegar como precedente pues no se refería a una situación de excedencia voluntaria, sino de servicios especiales.

   Refuta la afirmación de que la Cámara ha tenido en cuenta la experiencia adquirida durante estos servicios para nombrarla en diversos puestos, pues la documentación que aporta no acredita que el motivo fundamental de tales nombramientos fuera solo tal experiencia, siendo lo lógico que resultara de una baremación conjunta de varios méritos.

   En definitiva, considera que la pretensión de la interesada es un deseo de "lege ferenda".

   Concluye que cuestión distinta es que el Congreso resuelva sobre el reconocimiento tras la acreditación oficial de los servicios reclamados.

Expuesto el marco del debate debemos principiar el examen de la demanda determinando si el acto inicial impugnado era o no un acto trámite calificado como pretende la demandante.

Como recuerda la STS de 23 de marzo de 2011, recurso casación 3763/2009 nuestra jurisprudencia ha entendido como actos trámites calificados determinados supuestos de inicio de expediente permitiendo su impugnación excepcional frente a la ordinaria no recurribilidad ( art. 25 LJCA ) en línea con lo establecido en el art. 107 LRJAPAC.

Tal es el caso del inicio de expediente para la declaración de un bien de interés cultural ( STS de 3 de noviembre de 1999, recurso de apelación 3685/1992 y de 21 de febrero de 1989 citadas por la parte recurrente y en fecha más reciente la de 9 de febrero de 2010, recurso 4255/2006, de esta Sala y Sección) en razón de que ello conlleva la aplicación provisional del régimen de protección previsto para los bienes declarados de interés cultural conforme al art. 11.1. de la Ley 16/1985, de 25 de junio .

Mas centrados en el art. 107 LRJAPAC es preciso que el acto decida el fondo del asunto, determine la imposibilidad de continuar el procedimiento y produzca indefensión.

Tal situación no se da en el acto inicial que exige la aportación de certificación expedida por el Departamento del Ministerio de Asuntos Exteriores que corresponda. Mientras el segundo insiste en que será requerida para la aportación de tal certificación.

La exigencia de la certificación se corresponde con lo establecido en el art. 3 del RD 1461/1982, de 25 de junio , normas de aplicación de la Ley 70/1978 de 26 de diciembre.

Por ello negar tal carácter a la carta del Subsecretario del Ministerio de Asuntos Exteriores agradeciendo a la recurrente sus servicios como esposa de Embajador de España resulta ajustado a derecho.

No es una certificación expedida por el Jefe de Personal del Ministerio respecto del cual se afirma se prestaron los servicios. Tampoco se ajusta al Anexo I del RD 1461/1982, de 25 de junio ni expresa los medios de prueba admisibles en derecho que se han considerado para su expedición.

En consecuencia, no se trata de un acto trámite calificado.

Sentado lo anterior procede despejar que no comporta declaración de incompetencia alguna por parte del Departamento de personal de las Cortes Generales pretender que los servicios que se reclaman para su reconocimiento por aquellas sean previamente "certificados", conforme a las previsiones de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre y disposiciones de desarrollo, por el organismo en que se afirma fueron prestados (Ministerio de Asuntos Exteriores).

Lo anterior constituye la previsión legal para cualquier funcionario que pretenda un reconocimiento.

Y como estatuye el art. 3 del RD 1461/1982 cuando los servicios reclamados no estuvieren documentados formalmente, situación en la que la recurrente afirma se encuentra, deberá "certificarse" de que prueba se ha hecho uso. En este caso por el Ministerio de Asuntos Exteriores al que pretenden adscribirse los servicios.

La ausencia de "certificación" alguna sobre los servicios reclamados impide a esta Sala pronunciarse en el sentido pretendido por la demandante acerca de que le fuere reconocido, a efectos de trienios, el tiempo que estuvo como conyuge de Embajador de España realizando funciones representativas, protocolarias y de organización.

No hay "certificación" sobre la prestación de tales servicios ni se invoca normativa alguna que los reconozca.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado cuarto del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 3000 euros.

Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.