ATS, 19 de Junio de 2017
| Ponente | DIEGO CORDOBA CASTROVERDE |
| ECLI | ES:TS:2017:6520A |
| Número de Recurso | 317/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Queja |
| Fecha de Resolución | 19 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de junio de dos mil diecisiete.
ÚNICO.- Por el procurador D. Jacobo Varela Puga, en representación de la sociedad mercantil "Fernández y Neira S.L.", se ha interpuesto recurso de queja contra el auto de 31 de marzo de 2017, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (sección 2 ª), por el que se acuerda tener por no preparado el recurso de casación anunciado contra la sentencia de 2 de febrero de 2017, dictada en el recurso de apelación núm. 4503/2016 .
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde , Magistrado de la Sala.
La sentencia de instancia, que se pretende impugnar en casación, contiene la siguiente fundamentación jurídica:
Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia. En el caso se trata de expediente de reposición de la legalidad urbanística incoado el 12 de noviembre de 2012 que se notifica a la aquí apelante en fecha 16 de noviembre de 2012, resolviéndose dicho expediente el 29 de octubre de 2013 con notificación de esta resolución el seis de noviembre de 2013 a la aquí apelante, dentro del plazo de un año previsto en el artículo 209.4 Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, no habiéndose por tanto producido la caducidad del expediente y cabe recordar que el cómputo de diligencias preliminares informativas, a efectos de la caducidad del expediente administrativo, no procede a tenor de la doctrina jurisprudencial plasmada en diversas sentencias del Tribunal Supremo, como las de 13 de octubre de 2014 y 21 de diciembre de 2011 precisamente dictadas revocando criterio expuesto en sentencia de esta Sala. También ha de ser confirmado el criterio de la sentencia respecto a la falta de suficiente acreditación sobre superación del plazo de seis años establecido en el artículo 210 Ley 9/2002 , ya que la parte actora no ofreció, presentó ni aportó elementos determinantes a tal fin, siendo de recordar que precisamente quien se ha situado voluntariamente en radical situación de ilegalidad al haber construido sin licencia ni autorización alguna, es el que debe facilitar elementos de constatación que permitan respaldar su alegación de prescripción y en el presente supuesto ocurre que ni siquiera con la prueba pericial practicada se llega al suficiente grado de convicción respecto a que la obra estuviera efectiva y realmente rematada antes del día 16 de noviembre de 2006, obra aquella que en concreto se refiere a la ampliación examinada en este proceso, siendo claro en todo caso, que de las propias fotos aéreas incorporadas en autos y en el expediente deriva la evidente inaceptabilidad, en relación con tal obra, de la alegación del apelante sobre supuesta culminación en el año 1996. En consecuencia, no se aprecia base para la estimación del presente recurso de apelación
.
A su vez, el escrito de preparación del recurso de casación anunciado frente a dicha sentencia denuncia la infracción de las siguientes normas: artículos 9.3 y 24 de la Constitución ; artículo 7.1 del Código Civil (en cuanto se refiere a la llamada doctrina de los actos propios), artículo 3.1.2) de la Ley 30/1992 , en cuanto consagra los principios de buena fe y confianza legítima; y artículo 135 de la misma Ley , en cuanto -dice la recurrente- el expedientado tiene derecho a que se le notifique la incoación del expediente, pero la determinación del momento en que esa notificación se realiza no es discrecional para la Administración. Invoca asimismo una sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1987 . Siempre a juicio de la recurrente, la prueba practicada demuestra que cuando se notificó la incoación del expediente de reposición de la legalidad las obras llevaban más de seis años terminadas. Afirma asimismo que, desde la perspectiva de la caducidad del expediente, la Administración no puede demorar en el tiempo la realización de diligencias previas de investigación, ni dilatar la incoación del expediente de reposición de la legalidad, cuando los elementos determinantes de la infracción están ya determinados desde el primer momento. Sostiene que no hay base legal para que la incoación del expediente se demore más de lo necesario, y entiende que si esto acaece ha de entenderse producida la caducidad.
En cuanto al interés casacional, invoca la recurrente el supuesto del artículo 88.2.b), afirmando que la sentencia sienta una doctrina gravemente dañosa para el interés general. Aduce, en este sentido, que resulta novedosa la cuestión de igualar a todos los intervinientes en el proceso al permitirles presentar pruebas que proceden de internet, pues -dice- habiendo presentados las partes enfrentadas pruebas consistentes en fotografías obtenidas en internet, la sentencia da valor a las presentadas por la Administración pero lo niega a las presentadas por la recurrente; y añade que también existe interés casacional en cuanto concierne a la determinación de cuáles son los límites de actuación que tiene una Administración pública una vez que tiene conocimiento de que se ha producido una infracción urbanística. Siempre a juicio de la parte recurrente, tiene interés fijar criterios que determinen cuánto tiempo es razonable que la Administración espere antes de incoar un expediente de reposición de la legalidad.
Finalmente, el auto de 31 de marzo de 2017 , contra el que se ha promovido el presente recurso de queja, deniega la preparación del recurso de casación anunciado frente a dicha sentencia por las siguientes razones:
En el escrito de preparación se identifican las normas que considera infringidas, con expresa consideración sobre la relevancia y carácter determinante de las supuestas infracciones, y con especificación de la normativa estatal que se entiende vulnerada; sin embargo, no puede entenderse adecuadamente cumplido el requisito sobre indicación de concurrencia de interés casacional cuando precisamente en la cuestión planteada sobre valoración y cómputo de diligencias previas o informativas a efectos de caducidad de expediente ya existe la doctrina jurisprudencial destacada en la sentencia y sin que pueda referirse tal interés casacional al aspecto sobre singularizada apreciación de la prueba en el concreto caso examinado en atención a los específicos elementos concurrentes en dicho supuesto. El escrito de preparación del recurso de casación no cumple los requisitos exigidos en el apartado 2 del artículo 89 L.J . 98, por lo que no procede tenerlo por preparado
.
En su recurso de queja frente a este auto, la sociedad mercantil recurrente alega que las cuestiones planteadas en su escrito de preparación revisten interés casacional.
Reiterando lo expuesto en el escrito de preparación, aduce que "resulta novedosa la cuestión del acceso a las pruebas que proceden o se obtienen directamente de internet y, sobre todo, su valoración, en la que creemos que se debe igualar a todos los intervinientes en el proceso dándoles la misma relevancia. La sentencia recurrida trata de forma diferente la prueba presentada por la Administración y la prueba presentada por el administrado, siendo estas iguales". Critica las apreciaciones del Tribunal de instancia sobre la valoración de las pruebas aportadas por las partes intervinientes en el litigio, y añade que también existe interés casacional en cuanto concierne a la determinación de cuáles son los límites de actuación que tiene una Administración pública una vez que tiene conocimiento de que se ha producido una infracción urbanística. Insiste en que tiene interés fijar criterios que determinen cuánto tiempo es razonable que la Administración espere antes de incoar un expediente de reposición de la legalidad urbanística.
En reciente auto de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2017 (recurso de queja núm. 261/2017 ) hemos recordado que la reforma de la regulación del recurso de casación contencioso-administrativo supone un cambio trascendente al pivotar ahora el sistema sobre la existencia (o no) de un interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. El nuevo artículo 88 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 (LJCA), en su segundo y tercer apartados, enumera los supuestos en los que podrá apreciarse (apartado 2) o se presume (apartado 3) la existencia de ese interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que justifica un pronunciamiento de la Sala Tercera de este Tribunal. En esta nueva lógica casacional, el escrito de preparación del recurso de casación ante el órgano judicial de instancia adquiere un papel esencial o decisivo como anuncio de las infracciones que se desarrollarán en el escrito de interposición del mismo y la justificación o argumentación de la concurrencia de ese interés casacional objetivo.
La nueva redacción del artículo 89 LJCA , tras ampliar el plazo de presentación del mismo a 30 días, establece en su apartado segundo una regulación pormenorizada de los requisitos formales y materiales que debe reunir el escrito de preparación del recurso de casación. Entre ellos, y sin duda con especial relevancia por relacionarse directamente con el elemento que determina la admisibilidad del recurso -esto es, el interés objetivo casacional para la formación de jurisprudencia que se acaba de mencionar-, el artículo 89.2.f) de la ley prescribe que el escrito de preparación del recurso deberá «especialmente, fundamentar con singular referencia al caso, que concurren alguno o algunos de los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo anterior, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo», anudándose el incumplimiento de este requisito, según dispone el apartado 4 del artículo 89 LJCA , a la denegación del emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones al Tribunal Supremo (en definitiva, a no tener por preparado el recurso de casación).
A dicho respecto, este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar en el auto de 2 de febrero de 2017 (recurso de queja núm. 110/2016- RJ 4 ) y en otros posteriores (como el de 8 de marzo de 2017, recurso de queja núm. 126/2016- RJ 3) que, conforme a lo dispuesto en el artículo 89.4 de la LJCA , atañe a la sala o juzgado de instancia la verificación de si el escrito de preparación cumple con las exigencias previstas en el artículo 89.2 LJCA . Le incumbe, en particular y desde una perspectiva formal, el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, así como la constatación de que en el escrito de preparación hay un esfuerzo argumentativo tendente a la justificación de la relevancia de la infracción denunciada y su carácter determinante del fallo y también, en especial, si se contiene una argumentación específica, con singular referencia al caso, de la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos que, conforme a los apartados 2 y 3 del art. 88 LJCA , permiten apreciar el interés casacional objetivo.
No le compete, en cambio, enjuiciar si concurre o no la infracción de fondo alegada por el recurrente, ni pronunciarse sobre la efectiva concurrencia de ese interés casacional objetivo que determina la admisión del recurso, al ser esta es una función que corresponde en exclusiva a esta Sala ( artículos 88 y 90.2 LJCA ).
Pues bien, retomando, sobre la base de las consideraciones que acabamos de exponer, el examen del caso, apreciamos que aun cuando las expresiones vertidas en el auto de 31 de marzo de 2017 pudieran considerarse un tanto equívocas, puede entenderse que la Sala de instancia rechaza tener por preparado el recurso de casación no por entender que el mismo carezca de interés casacional desde el punto de vista del tema de fondo (si así lo hubiera hecho, habría desbordado el ámbito de su competencia en esta fase), sino, antes que eso, por apreciar que no se ha cumplido suficientemente con la carga que pesa sobre la parte recurrente de argumentar ese interés; y ciertamente, tal es el caso, como explicaremos a continuación.
En su sentencia, la Sala de instancia rechazó las alegaciones de la parte recurrente sobre la caducidad del expediente de reposición de la legalidad y el cómputo a tales efectos de las "investigaciones previas", señalando que «el cómputo de diligencias preliminares informativas, a efectos de la caducidad del expediente administrativo, no procede a tenor de la doctrina jurisprudencial plasmada en diversas sentencias del Tribunal Supremo, como las de 13 de octubre de 2014 y 21 de diciembre de 2011 precisamente dictadas revocando criterio expuesto en sentencia de esta Sala». Pues bien, frente a esta aseveración basada en la jurisprudencia, nada útil se dice en el escrito de preparación, en el que la parte recurrente vuelve a insistir en su tesis sobre el cómputo de las investigaciones previas pero ni siquiera intenta rebatir esas consideraciones asentadas en una doctrina jurisprudencial de la que la Sala ha hecho precisa cita (anota la parte recurrente una antigua sentencia de 1987, pero la cita se agota en su enunciado, pues no va acompañada de razonamiento alguno). Desde esta perspectiva, no le falta razón a la Sala de instancia cuando opone que no existe realmente ese "esfuerzo argumental" que permite superar el trámite de preparación, pues, en efecto, si el Tribunal de instancia ha expuesto un criterio que se sostiene expresamente en la doctrina jurisprudencial, cabe exigir a la parte que anuncia el recurso de casación al menos una argumentación dirigida a justificar que la cita de esa doctrina resulta, en el contexto en que se utiliza, equivocada, impertinente o inadecuada a los efectos pretendidos.
Por añadidura, la Sala de instancia, en el auto impugnado, esgrime una segunda razón para justificar la denegación de la preparación, a saber, que el escrito de preparación se reduce a un ataque contra la valoración de la prueba efectuada en la sentencia. El dato es relevante, porque en auto de esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017 (recurso de queja núm. 8/2017 ) hemos dicho lo siguiente:
[...] el artículo 87 bis LJCA (introducido por la Ley Orgánica 7/2015) establece que "el recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo se limitará a las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho". Desde esta perspectiva, si el anuncio del recurso de casación se mueve con evidencia por tales derroteros, es decir, si resulta claro que se limita a plantear la mera discrepancia de la parte recurrente con la apreciación de los hechos efectuada por el órgano judicial de instancia, corresponde al legítimo ámbito de su competencia tener por no preparado el recurso de casación, al ser al fin y al cabo no menos claro que ha sido preparado desbordando su ámbito legítimo, no pudiendo superar el trámite de admisión.
Es esta una facultad del órgano judicial de instancia que, aun no estando explícitamente contemplada en el artículo 89 LJCA , se desprende con toda lógica jurídica de la interpretación conjunta y sistemática de este artículo y del precitado artículo 87 bis, pues una vez sentado que las cuestiones de hecho quedan excluidas del recurso de casación, no tiene sentido tener por preparado -so pretexto de que cumple los requisitos formales propios del escrito de preparación- un recurso que se mueve únicamente por el terreno vedado de las apreciaciones fácticas (obvio es que la decisión del órgano judicial de instancia en este sentido podrá ser discutida por la parte recurrente, si no está de acuerdo con ella, a través del oportuno recurso de queja ante este Tribunal Supremo).
No obstante, si este obstáculo para dar curso al escrito de preparación no resulta con evidencia de su lectura (como puede ocurrir, v.gr., cuando en él no se discuten tanto los hechos como las consecuencias jurídicas anudadas a ellos) lo procedente es tener el recurso por bien preparado y proceder de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.5 LJCA (siempre, por supuesto, que se cumplan los demás requisitos a los que la Ley condiciona la viabilidad de dicho escrito)
.
Pues bien, proyectadas estas consideraciones sobre el caso que nos ocupa, observamos que es la propia recurrente la que, tanto a lo largo de su escrito de preparación como en el ulterior escrito de queja, insiste en que lo que pretende someter a discusión casacional es la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia; por lo que, al constatarlo así y extraer de tal dato la decisión de tener por no preparado el recurso de casación, la Sala tampoco incurrió en ningún exceso o apartamiento respecto del ámbito legítimo de sus competencias en esta fase.
Por lo demás, y esto es definitivo en cuanto concierne al juicio sobre la admisibilidad del presente recurso, estas alegaciones de la parte recurrente que acabamos de reseñar, sobre la relevancia en su caso de las investigaciones previas y sobre la valoración de la prueba, nada o muy poco exponen o razonan para justificar lo que realmente importa, a saber, la concurrencia del supuesto de interés casacional únicamente invocado, el del artículo 88.2.b), pues verdaderamente nada útil se dice para justificar que la sentencia de instancia ha sentado una doctrina gravemente dañosa para los intereses generales, más allá del daño particular que a juicio de la recurrente pueda suponer la desestimación de su recurso en cuanto afecta a sus intereses personales.
Teniendo en consideración cuanto antecede procede, por tanto, desestimar el recurso de queja y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción , su desestimación debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente, si bien no se ha devengado ninguna en el presente recurso.
En su virtud,
Desestimar el recurso de queja interpuesto por la sociedad mercantil "Fernández y Neira S.L." contra el auto de 31 de marzo de 2017, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (sección 2 ª), por el que se acuerda tener por no preparado el recurso de casación anunciado contra la sentencia de 2 de febrero de 2017, dictada en el recurso de apelación núm. 4503/2016 . En consecuencia, se declara bien denegada la preparación del recurso de casación, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento del expresado Tribunal. Con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este recurso, con la salvedad reseñada en el último razonamiento jurídico de la presente resolución.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Segundo Menendez Perez D. Octavio Juan Herrero Pina D. Eduardo Calvo Rojas D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Diego Cordoba Castroverde D. Jose Juan Suay Rincon D. Jesus Cudero Blas
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