ATS, 16 de Junio de 2017

Con fecha 11 de abril, se presentó en el Registro General del Tribunal Supremo, escrito de la Procuradora Sra. Olivares Pastor, en nombre y representación de Segundo , interponiendo demanda de error judicial contra auto de prisión de 21/12/16, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, en la Diligencias Previas 7142/06. En la demanda narra que: " el 21 de diciembre de 2006 fue puesto en disposición del Juzgado de Instrucción número 24 de Madrid , mi mandante Segundo , en virtud de las diligencias de la Guardia Civil 69/06 de Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga por un presunto delito contra la salud pública, tras lo cual se decretó la prisión provisional comunicada y sin fianza argumentando que "se hace necesario existiendo en la causa méritos bastantes para estimar responsable criminalmente de dicho delito a Segundo y todo ello en atención a que ha sido recientemente nacionalizado español, procedente de Colombia, sin trabajo conocido y presuntamente no tiene otro medio de vida que precisamente alijar cocaína en cantidad de notoria importancia en la forma que se indica en el cuerpo del atestado que por estar declarado secreto no se puede explicitar pero que en esas circunstancias personales de tan claro desarraigo pues además de carecer de trabajo no posee bienes raíces en España vive de alquiler y tiene una alta movilidad y se auxilia de la cobertura de localización en grupo hacen temer que de ser puesto en libertad tratarían de sustraerse de la acción de la justicia ante la más que probable aplicación en un futuro de una pena superior a los nueve años de prisión lo que sólo puede en este momento procesal conjurarse mediante el presente auto de prisión". Todo lo cual fue dictado por auto de fecha 21 de diciembre de 2006 ...".

El Ministerio Fiscal por escrito de 23 de mayo, dictaminó: "...En el caso que nos ocupa, la decisión del instructor de acordar la medida cautelar de prisión preventiva con los indicios existentes en aquel momento no merece en forma alguna el calificativo de "disparatada". La prisión provisional se acordó por el Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, en base a unos presupuestos que no pueden ser tachados de erróneos, al resultar de la aplicación de la legislación vigente para esta medida cautelar. El que la Audiencia Provincial no compartiera el criterio del Juzgado, sobre la legalidad de las escuchas telefónicas, declarando nulas éstas, no quiere decir que la interpretación dada por el órgano jurisdiccional de instancia sea errónea. No puede sostenerse como pretende el demandante que la decisión acordando la prisión preventiva constituya un supuesto de error judicial, por ello entendemos que la demanda debe ser inadmitida. Tal y como establece el art. 293.1 LOPJ en su letra e) deben imponerse las costas al demandante".

Con fecha 2 de junio se presentó en el Registro General del Tribunal Supremo, escrito de la Abogada del Estado, interesando su personación y por providencia de 5 de junio se le tuvo por personada y parte.

En nombre de Segundo , se presentó en el Registro General del Tribunal Supremo, escrito interponiendo demanda de error judicial por haber sufrido prisión preventiva en el Sumario 5/2007 del Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, en causa seguida por tráfico de drogas hasta que por auto de 16/12/2008 fue puesto en libertad. Posteriormente la Sección 23ª, de la Audiencia Provincial de Madrid, archivó la causa por auto de 10/01/2016 , al presentar el Ministerio Fiscal escrito de retirada de acusación, por cuanto al resto de los acusados fueron absueltos al decretar el Tribunal que les juzgaba la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas en la fase de instrucción y, por contaminación de antijuridicidad, del resto de la prueba incriminatoria que se practicó en el acto del Juicio Oral.

En definitiva, ha permanecido en prisión por dicha causa, desde el 22/12/06 al 16/12/08, de 7 de abril de 2012 a 10 de abril de 2012 y de 8 de diciembre de 2016 a 9 de diciembre de 2016.

La LOPJ contiene en los artículos 292 y siguientes previsiones orientadas a que tenga lugar un efectivo resarcimiento patrimonial en los dos supuestos contemplados en su art. 292.1 : a) daños que sean consecuencia en cualesquiera bienes o derechos por error judicial y b) los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.

Estos dos casos distintos tienen también un tratamiento procesal diferente, como ha señalado esta Sala entre otros en los autos de 30 de noviembre de 2012, (Rec. 20714/2012 ) y de 22 de julio de 2013 (Rec. 20113/2013 ), pues en el supuesto de error judicial se precisa una previa declaración judicial, que reconozca su existencia, art. 293.1, mientras que en el segundo supuesto, basta con formular petición indemnizatoria directamente al Ministerio de Justicia, art. 293.2. El caso singularizado de indemnización por padecimiento de prisión preventiva en causas en las que recae posteriormente un auto de sobreseimiento libre o una sentencia absolutoria por inexistencia del hecho imputado queda asimilado procedimentalmente a las reclamaciones por funcionamiento anormal ( art. 294.3 LOPJ ) ( Auto de 22 de septiembre de 2014, rec. 20350/2014 ), de manera que la petición indemnizatoria se dirigirá directamente al Ministerio de Justicia y contra su resolución cabe recurso contencioso-administrativo.

La jurisprudencia ha seguido una evolución en su interpretación de estos preceptos que, por efecto de la doctrina del TEDH, especialmente STEDH, de 25 de abril de 2006, caso Puig Panella c. España y STEDH, de 13 de julio de 2010, caso Tendam c. España , reiterada en la muy reciente STEDH, de 16 de febrero de 2016, caso Vlieeland Boddy y Marcelo Lanni c. España , ha finalizado entendiendo que, en el momento actual, en el ámbito del artículo 294 solo han de incluirse los supuestos coincidentes con los presupuestos expresamente exigidos, es decir, absolución por inexistencia objetiva del hecho, dejando los demás casos de prisión preventiva no seguida de condena en el marco del artículo 293, incluso los referidos a la llamada inexistencia subjetiva del hecho. Por lo tanto, la demanda por la vía del art. 293 LOPJ , puede aquí considerarse justificada, dado que no se trata estrictamente de un supuesto de absolución por inexistencia del hecho.

No obstante, es necesario tener en cuenta que, como ha recordado la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en dos SSTS, de 23 de noviembre de 2010, citadas en el Auto de esta Sala de 22 de setiembre de 2014 , antes mencionado, la regulación legal " en modo alguno contempla la indemnización de todos los casos de prisión preventiva que no vaya seguida de sentencia condenatoria" , "ni siquiera de todos los casos en los que el proceso termina por sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre, planteamiento que, por lo demás y según se desprende de las referidas sentencias del TEDH, no supone infracción del art. 6.2 del Convenio, pues, como se indica en las mismas, ni el art. 6.2 ni ninguna otra cláusula del Convenio dan lugar a reparación por una detención provisional en caso de absolución y no exigen a los Estados signatarios contemplar en sus legislaciones el derecho a indemnización por prisión preventiva no seguida de condena".

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, por todas STS 310/1998, de 3 de marzo , afirmando que el concepto de error judicial debe ser interpretado con un criterio restrictivo para evitar que el proceso por error se convierta en una tercera instancia o una encubierta casación. De no entenderlo así se vulnerarían principios básicos de la actuación jurisdiccional como la seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva y la exclusividad de la jurisdicción que corresponde a los Jueces y Tribunales determinados por las leyes. La interpretación de estos principios exige que no puedan cuestionarse de forma indefinida los pronunciamientos jurisdiccionales si no es por los procedimientos legalmente previstos en las leyes, por los órganos jurisdiccionales legalmente señalados para el conocimiento de los procesos penales, y su impugnación por las vías también legalmente señaladas.

El error judicial que puede hacer nacer una obligación dineraria para el Estado no se conforma con una discutible valoración jurídica de un hecho, o con una interpretación razonable de la norma frente a la que quepa otra interpretación, sino con un error esencial que manifieste una contradicción abierta, palmaria e inequívoca entre la realidad acreditada en el proceso y las conclusiones que el juzgador obtiene de esa realidad. Por ello el error judicial no comprende el supuesto de un análisis de los hechos y de sus pruebas, ni interpretaciones de la norma que, acertadamente o no obedezcan a un proceso lógico, ni tampoco el desacierto del juzgador, sino la desatención de éste con respecto a datos de carácter indiscutible (Sala 1ª STS 16-6-1999 ). Por ello, hemos dicho, que sólo cabe su apreciación cuando el Tribunal haya actuado abiertamente fuera de los cauces legales partiendo de unos hechos distintos de aquellos que fueron objeto de debate, sin que puedan traerse a colación el ataque a conclusiones que no resulten ilógicas. En definitiva, equivocaciones flagrantes que puedan afectar al fondo o a la forma, esto es ha de tratarse de un error palmario, patente o manifiesto y del que no pueda hacerse cuestión de equivocidad ( STS 93/1998, de 28 de enero ). ( STS nº 43/2002, de 22 de enero ).

La aplicación de la doctrina expuesta conduce a la inadmisión a trámite de la demanda. El demandante basa su alegación en considerar que la prisión preventiva fue errónea ante la insuficiencia de indicios de criminalidad, resultando posteriormente archivada la causa por auto de 10/01/16 , al retirar la acusación el Ministerio Fiscal, por cuanto el resto de los acusados fueron absueltos al decretar la Audiencia que los juzgaba la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas en fase de instrucción y por contaminación de antijuricidad, del resto de la prueba incriminatoria practicada en el juicio oral.

Por lo que respecta a la constatación del error, cuya declaración se reclama como presupuesto de la reclamación administrativa, la doctrina jurisprudencial de esta Sala Segunda ha venido perfilando unos determinados requisitos:

1. Si el error hay que detectarlo en la decisión de prisión preventiva, la argumentación habrá de resaltar por qué aquélla medida no debió haberse adoptado . No basta que el preso devenga ex post absuelto o archivada la causa. Se tratará de dilucidar si en aquellos momentos iniciales de la instrucción con los elementos de que se disponía y atendidas todas las circunstancias era procedente o no decretar la prisión preventiva.

2. En consecuencia la valoración de concurrencia de error debe llevarse a cabo atendiendo a las circunstancias concurrentes ex ante, en el momento de la adopción de la medida. Cabe una prisión preventiva decretada correctamente que vaya seguida de una sentencia absolutoria también correcta: porque se desvanecen los indicios que existían; porque el testigo se retracta de la inicial declaración; porque desaparecen pruebas; o sencillamente porque las exigencias indiciarias para una prisión preventiva se mueven lógicamente en un escalón inferior y menos riguroso a las requeridas para una sentencia condenatoria y se manejan además otros parámetros (riesgo de fuga, peligro de reiteración delictiva...). No cabe declarar el error base de indemnización si han sido las diligencias posteriores las que han podido demostrar que esa prisión fue materialmente indebida, aunque no fuese errónea y la decisión judicial fuese acertada.

3. La entidad del error debe ser tal que la aplicación de la norma al caso enjuiciado fuese disparatada, extravagante o desprovista de todo fundamento legal y doctrinal. No bastará con concluir que quizás no debiera haberse dictado; habrá que demostrar que se decretó de forma claramente equivocada.

4. Si la presunción de inocencia , como canon de decisión sobre la condena o absolución, concierne a la certeza objetiva exenta de dudas razonables sobre la veracidad de la imputación, como regla de tratamiento, exige que la convicción sobre ésta se adecue en grado a la entidad de la decisión, que afecta a los derechos del imputado, y a aquellos otros que deben ponderarse en relación a ellos. Basta pues, cuando de la prisión se trata, con una convicción de probabilidad razonable de aquella veracidad en concurrencia con los demás parámetros que el legislador impone considerar. Singularmente al designar los fines a los que la prisión ha de ser funcional.

El artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entre otros presupuestos y requisitos establece en su primer apartado que: La prisión provisional sólo podrá ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos: 1.º Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito 2.º Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión. 3.º Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines: a) Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga. Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el título III del libro IV de esta ley. Procederá acordar por esta causa la prisión provisional de la persona imputada cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores. En estos supuestos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º, de este apartado. b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto.... c) Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima...

Y añade: "También podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1º y 2º del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos.

Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer".

En el caso examinado:

1. - La resolución que acordó la medida da cuenta de los datos disponibles en ese momento.

Precedió petición al efecto del Ministerio Fiscal, tal como exige la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal concurrente con la introducción del Jurado, como medida que garantiza mayor imparcialidad en quien decide y precedencia del conveniente debate al efecto.

El Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid advierte que: "en el presente caso concurren los requisitos legalmente previstos para la adopción de la prisión provisional, por cuanto de los hechos hasta ahora puestos de manifiesto en la causa se desprende la existencia de un presunto delito de contra la salud pública ( art. 368 del C.P .) por banda organizada dedicada al tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud y que lo hace en cantidades de notoria importancia ( art. 369-2 y 6 del C.P .), al que el Código Penal prevé una pena grave que supera en todo caso los nueve años de privación de libertad. Habiéndose interesado el Ministerio Fiscal mediante la comparecencia prevista en la L.E.Crim., la prisión provisional comunicada y sin fianza, y existiendo en la causa méritos bastantes para estimar responsables criminalmente de dicho delito a Belarmino y Segundo y todo ello en atención a que el primero, en estancia irregular en España sin permiso de residencia y trabajo, y el segundo recientemente nacionalizado español, ambos procedentes de Colombia y sin trabajo conocido, presuntamente no tienen otro medio de vida que precisamente alijar cocaína en cantidades de notoria importancia, en la forma que se indica en el cuerpo del atestado que por estar declarado secreto no se puede explicitar, pero que en esas circunstancias personales de tan claro desarraigo en ambos, pues además de carecer de trabajo, no poseen bienes raíces en España, viven de alquiler, tienen una alta movilidad y se auxilian de la cobertura de la organización en grupo, hacen temer que de ser puestos en libertad tratarían de sustraerse de la acción de la Justicia ante la más que probable aplicación en un futuro de una pena superior a los nueve años de prisión, lo que sólo puede en este momento procesal conjurarse mediante el presente Auto de prisión...", auto que parece ser no fue recurrido en apelación, pues de ello nada se dice, e incluso fue prorrogado por auto de 15/12/08 , y finalmente el 16/12/08 , prestada fianza se declara bastante y se acuerda la libertad provisional.

Ciertamente, por auto de 10/01/17, de la Sección 23ª, de la Audiencia Provincial de Madrid , acordó el archivo y el cese de cualquier medida cautelar por retirada de la Acusación del Ministerio Fiscal. Es decir han sido elementos posteriores los que llevaron a la Audiencia a archivar la causa, así consta en el fundamento primero del citado auto: "La sentencia recaída en esta causa -que no afectaba al procesado rebelde- concluyó con la absolución de todos los acusados como consecuencia de la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas en la fase de instrucción, y, por contaminación de antijuridicidad, del resto de la prueba incriminatoria que se practicó en juicio. Esta es, precisamente, la razón por la cual el Ministerio Fiscal, con relación al procesado Segundo , lleva a cabo ahora la retirada de la acusación, pues como indica de manera expresa en su informe de 30 de diciembre de 2016, carecería de sentido convocar a todas las partes a un juicio abocado al mismo resultado que el que se celebró para los demás imputados".

La decisión, pese a la opinión en contrario del demandante, se basaba en indicios suficientes de la participación del imputado en un delito de enorme gravedad, razón por la cual sin necesidad de mayores esfuerzos argumentativos no puede defenderse que se incurrió en un error grosero o clamoroso, único supuesto que permite proclamar el error judicial. Como tampoco se puede basar el error, que se insiste debe evaluarse en un juicio "ex ante" y no "ex post", en el caso es diáfano que la decisión de acordar la medida cautelar de prisión preventiva con los indicios existentes en aquel momento no merece en forma alguna el calificativo de "disparatada". Es más, se presentaba como la decisión más ajustada a la ley. No estamos ante un supuesto de error judicial flagrante porque un archivo en los términos expuestos no atrae automáticamente la etiqueta de "indebida", "errónea" o "injustificada" para la prisión preventiva previa.

Por ello la demanda debe ser inadmitida como establece el art. 293.1 de la LOPJ en su letra e), y se imponen las costas al demandante. Ello sin prejuzgar otros cauces indemnizatorios (funcionamiento anormal de la administración de justicia, o el del art. 294 LOPJ ).