ATS 861/2017, 1 de Junio de 2017

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección nº 5), se ha dictado sentencia de 11 de noviembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 33/16 , derivados de las Diligencias Previas número 134/14, procedentes del Juzgado de Instrucción número 4 de Cornellá de Llobregat, por la que se condena a Herminio y a Delia , como autores responsables de un delito continuado de estafa, con la pena, para cada uno de ellos, de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7 meses a razón de 4 euros diarios, sin perjuicio de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Contra la citada sentencia, Herminio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. Loreto Outeiriño Lago, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a un proceso con todas las garantías; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 248.1 del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 250.1.5º del Código Penal ; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 74.2 del Código Penal ; y, como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Contra la citada sentencia, Delia , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. José Ramón Rego Rodríguez, formula recurso de casación, alegando, como único motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

Por razones de sistemática se resolverán de forma conjunta el primero y quinto de los motivos alegados por el recurrente, así como el único planteado por la recurrente. Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a un proceso con todas las garantías. Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Como único motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alegan, en los tres motivos, la ausencia de prueba de cargo para su condena. La recurrente, Delia , sostiene que los perjudicados no la reconocieron en rueda.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como la nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que, en fecha indeterminada del mes de octubre del año 2013, Delia , presentándose bajo el nombre de Rita , como representante de un inexistente negocio familiar heredado, denominado "Grupo Rius", dedicado a la venta mayorista de bebidas, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial y de común acuerdo con Herminio , al que guiaba idéntico ánimo, se reunió con Victorio , jefe de ventas del departamento de alimentación de la mercantil Schweppes S.A., en un establecimiento bar, sito en el polígono industrial Potosí, con la finalidad de entablar una ficticia relación comercial.

A partir de dicha reunión, en la cual Victorio informó a Delia , bajo la identidad de Rita , de las condiciones del negocio y de la forma de pago y una vez recepcionada en la mercantil Schweppes S.A. la documentación correspondiente al modelo 037 de la declaración censal simplificada de Rita , en la que se declaraba como actividad el comercio al por mayor de alimentación y bebida, se iniciaron las relaciones comerciales manteniéndose, a tal efecto, contactos telefónicos con Delia , bajo la identidad de Rita , a través del número de teléfono titularidad de la primera, NUM000 y una persona que, bajo la identidad de Candida , empleada del Grupo Rius, hacía uso del teléfono número NUM001 , cuya identidad real no ha podido ser determinada. Así, se efectuaron hasta un total de 9 pedidos de mercancía (bebidas), entre los meses de noviembre de 2013 a enero de 2014, facturadas por un valor total de 75.281,4 euros, que la mercantil suministraba a través de varias empresas de transporte que depositaban las mercancías en un local trastero alquilado, sito en el establecimiento Blue Space de la calle Potosi n° 5, de la localidad de Barcelona, por Herminio , el cual se encargaba de recepcionar y firmar los albaranes de entrega, tras descargar la mercancía.

Los pagos de dichas mercaderías, a sus respectivos vencimientos, no llegaron nunca a verificarse, por cuanto los recibos girados fueron, íntegramente, devueltos.

La recepción de la documentación correspondiente al modelo 037 de la declaración censal simplificada de Rita se consideró por la mercantil válida y le generó suficiente confianza.

El Tribunal de instancia se fundamentó para dictar sentencia condenatoria en varios medios probatorios. En primer lugar, apunta que no puede valorar la versión de los dos acusados, ya que se acogieron a su derecho a no declarar.

Así, el Tribunal de instancia valora la totalidad de las declaraciones testificales practicadas. En primer lugar, destaca la declaración testifical de Victorio , empleado y jefe de ventas del departamento de alimentación de la mercantil Schweppes S.A. El referido testigo manifestó en el juicio oral un relato idéntico acerca de la dinámica de los hechos respecto del ya explicitado tanto en fase policial como durante la instrucción de la causa. Indicó que en el mes de octubre de 2013, contactó con una mujer, que se identificó como Rita , quien, como propietaria de un pequeño negocio familiar denominado "Grupo Rius", le transmitió la intención de contratar con la mercantil, con la finalidad de que le fueran suministradas bebidas para, posteriormente, destinarlas a la reventa a terceros establecimientos. Para ello, mantuvieron una única entrevista personal, de unos quince minutos aproximadamente, en un bar de un polígono industrial, bajo el argumento de que las instalaciones de su empresa familiar se encontraban en obras. Tras dicha reunión, relató el testigo, continuó con ella contactos escritos (correo electrónico) y telefónicos, a través de dos números de teléfono. El testigo también manifestó que recibió, vía fax, un modelo 037 de declaración censal simplificada de Rita , lo que consideró suficiente para aprobar la operación. En consecuencia, tras aprobarse, se efectuaron los suministros, previo pedido de las mercancías, las cuales eran depositadas en un almacén Blue Space, que habían designado como punto de entrega. Una vez recibidos los suministros, se firmaban los correspondientes albaranes.

El testigo, tras explicar dicha dinámica, acabó por afirmar que los pagos de dichas mercancías, a sus respectivos vencimientos, no llegaron nunca a verificarse, por cuanto los recibos girados a la cuenta bancaria proporcionada por la mujer, previamente indicada, fueron íntegramente devueltos.

El Tribunal de instancia también analiza la declaración de Desiderio , transportista de Salvesen Logística, que llevó a cabo varios repartos cuya destinataria era Rita , en la calle del polígono descrito en el factum . El testigo dio cuenta, lo que tiene su reflejo en la sentencia, de las entregas producidas, y en concreto señaló, que en el mes de noviembre del año 2013, se produjeron tres, los días 13, 15 y 20. Extremo que se anuda, por parte del Tribunal de instancia, con la documental incorporada a la causa.

El testigo manifestó también que la persona con la que contactó le proporcionó un nombre " Herminio ", y un número de teléfono ( NUM002 ), al que habría de llamar para las sucesivas entregas. El testigo manifestó, a su vez, que en todas las entregas contactó siempre con la misma persona a la cual identificó en reconocimiento fotográfico. El testigo también expuso el tipo de suministros entregados.

El Tribunal de instancia además valora la testifical de Leon , quien también efectuó reparto de mercancías.

Junto con las testificales indicadas, el Tribunal de instancia analiza las manifestaciones de los agentes actuantes, que procedieron a investigar los hechos denunciados. En primer lugar, el agente número NUM003 da cuenta de las líneas de investigaciones seguidas para llegar a identificar a los responsables de la actuación denunciada. Detalla que, una vez recibida la documentación por parte del denunciante, analizaron las líneas de teléfono que les fueron aportadas. Una de ellas, resultó encontrarse a nombre de una de las acusadas, Delia , titular del número de teléfono NUM000 y la otra línea, NUM001 , resultó encontrarse a nombre de un ciudadano pakistaní que, posteriormente, se demostró de identidad inexistente.

El segundo de los agentes declarantes, relacionado con el número NUM004 , corrobora las manifestaciones del anterior, y da detalles sobre la identificación del acusado Herminio . Indicó que para acceder a los diferentes locales/trasteros alquilados en Blue Space era necesario un código personal que se asignaba a cada arrendatario, por lo que comprobó con el responsable de Blue Space que los códigos asignados al acusado Herminio coincidían con los días que los transportistas habían ido a descargar material. Además, también se incorpora a la causa, lo que valora a su vez el Tribunal de instancia, el contrato de alquiler del trastero a nombre de Herminio , desde el 3 hasta el 16 de octubre de 2014.

Los recurrentes cuestionan, a su vez, que las fotocopias de los albaranes de entrega aportados por las partes sean suficientes como para poder concretar el perjuicio económico. De todas maneras, tal y como indica la Sala de instancia, no ha quedado probada la concurrencia de circunstancias o datos relativos a dicha documentación que pudiesen hacer surgir una duda más que razonable de que no son fiel reflejo de los originales, o en todo caso, de la manipulación a la que hubieran podido ser sometidos. Los referidos albaranes fueron aportados junto con las correspondientes facturas, también en fotocopia, cuyos importes, en primer lugar, coinciden con los reflejados en el escrito inicial de la denuncia interpuesta por el testigo Sr. Victorio , inmediatamente tras los hechos, una vez que, vencido el periodo de cobro, resultaron íntegramente devueltos. Por otro lado, los albaranes de entrega de las mercancías, que fueron aportados también por copia, a requerimiento de las autoridades policiales, por parte de la mercantil "Logiquatre" que gestionó tres de las entregas a través de Salvesen Logística, resultaron coincidentes con los aportados por el denunciante, tanto en su denuncia inicial como posteriormente en el acto de su declaración en sede de instrucción. Finalmente, añade el Tribunal, la anotación manuscrita efectuada y reconocida por el testigo Sr. Desiderio , en la parte superior del albarán de una de las primeras entregas de mercancías, coincide plenamente con la copia aportada por el denunciante.

Así las cosas, analizada la totalidad de los documentos indicados, la Sala de instancia no alberga duda alguna sobre su entidad para poder acreditar la totalidad de los perjuicios causados.

De todo lo anterior, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. En reiteradas ocasiones, como señalan las sentencias de esta Sala de 29 de mayo y de 25 de junio de 2013 , la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia. Se requiere, desde el punto de vista formal: a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia; b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que - aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia; y desde el punto de vista material, los indicios han de estar plenamente acreditados, que sean plurales o, excepcionalmente, único pero de una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí, y, en cuanto a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, es decir que no sea arbitraria, absurda o infundada ( STS de 25 de julio de 2013 ).

En el presente caso, la Sala de instancia cuenta con suficientes indicios como para poder condenar a los dos acusados recurrentes. Detalla, así pues, la información suministrada por los testigos declarantes, y la hilvana con el resultado de la investigación policial realizada por la policía, lo que le permite, por lo arriba expuesto, identificar a los dos acusados condenados, y poder concretar, tras valorar, de forma racional y lógica, la totalidad de las pruebas practicadas, la carga delictiva finalmente atribuida.

La recurrente cuestiona la existencia de prueba de cargo ante la falta de reconocimiento judicial por parte de los perjudicados. Dicho extremo ha sido asumido por el Tribunal de instancia, que concreta, a pesar de ello, la identificación de los acusados a la vista del resto de pruebas practicadas, integradas entre sí de forma lógica.

La cantidad de indicios enumerados, que el Tribunal de instancia anuda de forma lógica y racional, le permiten sostener el relato de hechos declarados probados.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal .

1. Aduce que no se dan los supuestos necesarios para poder condenarlo por un delito de estafa.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

3. De conformidad con la doctrina que antecede, han de rechazarse las alegaciones del recurrente, pues el respeto a los hechos probados conforme el cauce casacional utilizado permite considerar correcta la subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia.

La Sala de instancia desgrana todos los elementos concurrentes para poder afirmar la existencia del delito de estafa. En primer lugar, constata la existencia del engaño bastante dada la ocultación al proveedor de la voluntad de impago de las mercancías (bebidas) mediante la intervención de Delia , quien dio cobertura a la operación, proporcionando una apariencia de solvencia, a partir de una identidad falsa, derivada de la confianza que suscitó en el testigo Sr. Victorio , el cual manifestó que el tipo de empresa al que la acusada decía representar y el objeto de la misma eran negocios habituales. El engaño también se concreta por parte del Tribunal sentenciador desde el momento en que la mercantil perjudicada recibió una documentación de la que, en principio, no se tendría motivos para dudar, tratándose de un modelo 037 de declaración censal simplificada de actividades económicas de Rita con N.I.F NUM005 presentada por una asesoría. Dicho extremo contribuía a reforzar la realidad de los datos. Posteriormente, fruto de la investigación policial realizada, se pudo concluir la falsedad de los datos consignados en dicha declaración.

Así las cosas, el Tribunal de instancia, conforme las pruebas practicadas, redacta el factum transcrito que se ajusta al tipo aplicado cuya concreción cuestiona la parte recurrente alterando el relato probado.

Procede, por todo ello, la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 250.1.5º del Código Penal .

1. Aduce que la cuantía defraudada no justifica la aplicación del tipo agravado concretado en la sentencia.

2. Tal y como ya se ha expuesto, en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

3. El motivo no puede prosperar. El relato de hechos declarado probado, que debe respetarse conforme el cauce casacional utilizado, establece que el perjuicio total defraudado por los dos acusados es de 75.281,4 euros, lo que supera la cantidad de 50.000 euros concretada en el tipo penal aplicado. Visto lo expuesto, la subsunción normativa realizada por el Tribunal de instancia no puede más que considerarse correcta.

Procede, por todo ello, la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal .

1. Considera que no se acreditado la existencia de distintas unidades típicas para poder concretar la continuidad delictiva establecida en la sentencia de instancia.

2. Respecto de cauce casacional empleado, es de aplicación la doctrina citada en el anterior motivo. Respecto de la cuestión planteada, esta Sala, en reiterada jurisprudencia (véanse SSTS 22/2013, de 17 de enero , 656/2013, de 22 de julio y 423/2014, de 28 de mayo ) ha establecido el régimen de compatibilidad entre la continuidad delictiva y el subtipo agravado de especial gravedad del artículo 250.1º.5º del mismo texto legal y que se plasmó en el Acuerdo del Pleno de 30 de octubre de 2007, relativo a la unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida. El citado Acuerdo reza de la siguiente manera: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena (actualmente con el añadido, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, art. 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

   Como dice la última de las sentencias citadas, "con tal criterio interpretativo se pretende que la regla especial establecida en el art. 74.2 para los delitos de naturaleza patrimonial no siempre excluya la simultánea aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1 C.P . Tal regla genérica quedaría automáticamente excluida cuando el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación por la continuidad, es decir, en aquellos casos en que por razón del importe total del daño patrimonial, se desplazan del tipo básico al tipo cualificado (o de la falta al delito).

   Así pues, con carácter general, mantener en estos casos la aplicación incondicional del art. 74.1º C.P ., determinaría la vulneración constitucional del "non bis in idem", exclusión que no sería aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a los 50.000 euros, que por sí sola ya determinaría la aplicación del subtipo agravado, conforme al nº 5 del art. 250.1 del Código Penal ".

3. En el presente caso, se aprecia la corrección de la decisión tomada por la Sala de instancia desde el momento en que ninguna de las cantidades, aisladamente consideradas, superan la cantidad de 50.000 euros. El Tribunal de instancia aplica el delito continuado y el tipo agravado pero se aparta de la aplicación del artículo 74.1 del Código Penal , por lo que hace uso de la regla especial del artículo 74.2 del Código Penal . Visto lo expuesto, pues, la decisión de la Sala se ajusta a los criterios jurisprudenciales establecidos.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: