ATS, 21 de Junio de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:6251A |
| Número de Recurso | 3903/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 21 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil diecisiete.
La representación procesal de don Bernardino presentó con fecha de 22 de noviembre de 2016 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada con fecha de 11 de octubre de 2016 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 65/2016 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 836/2014 del Juzgado de Primera instancia n.º 2 de Ibi.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por el Ilte. Colegio de Procuradores de Madrid mediante comunicación de fecha de 24 de febrero de 2017 se procedió a la designación del Procurador del turno de justicia gratuita Don Álvaro Francisco Arana Moro, en nombre y representación de don Bernardino ; y por comunicación de 17 de febrero de 2017 se procedió a la designación de la Procuradora del turno de justicia gratuita Doña Ana María Capilla Montes, en nombre y representación de Doña Lorenza . Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 10 de mayo de 2017 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido, en el sentido de interesar, la admisión de los recursos por considerar que cumplirían con los requisitos determinados legalmente para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se presentó informe con fecha de 12 de mayo de 2017 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado el la DA 15.ª LOPJ , al gozar del beneficio de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en un único motivo (enunciado como "Primero"), por infracción de los arts. 39.2 y 3 CE y 92.6 y 8 CC , en relación con la jurisprudencia sobre el criterio informador del "favor filii" así como el de protección al menor, al considerar que en el supuesto enjuiciado en la sentencia impugnada no se habría valorado "toda la prueba en su conjunto", al haber atendido únicamente a la falta de atención económica del progenitor, hecho que no sería cierto, y sin atender cómo podría perjudicar ésto a la menor, por lo procedería la adopción de la guarda y custodia y compartida de la hija menor, y no su atribución en exclusiva a la madre.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en su motivo único de recurso, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4.ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor. Así, se ha determinado que: « La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia». Y añade: «Pues bien, esta circunstancia no se da en este supuesto en el que la sentencia conoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, ha valorado el informe del equipo de psicólogos que consta en los autos, y ha considerado, sin contradicción alguna con la doctrina jurisprudencial, que lo más adecuado para los menores era el mantenimiento del régimen acordado en el procedimiento de divorcio, por lo que el recurso más parece dirigido a revisar las medidas acordadas en este juicio que a sustentar una pretensión de cambio de las mismas amparada en una valoración distinta del interés de los menores» ( STS de 30 de diciembre de 2015, en Rec. 415/2015 ).
Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, al concluir que no existen razones objetivas que aconsejen modificar el régimen determinado en sentencia de 2007, atendiendo a los siguientes hechos: la desatención del padre en el abono de las pensiones alimenticias devengadas por su hija, así como a la hora de colaborar en la realización de las tareas escolares cuando permanece con la menor; que la perito psicóloga ha informado en el sentido de que el régimen de convivencia materna sigue siendo el adecuado en el momento actual; y que, además, en el supuesto de autos se aprecia la existencia de un conflicto de lealtades en la menor, que se pondría de manifiesto a través del doc. 10 aportado por el actor, pero que nunca pudo ser elaborado por ésta,
Cabe añadir, finalmente, en relación a las alegaciones del recurrente, que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o indefensión de la recurrente se produce por declarar desiertos los recursos, pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en infracción procesal y casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88 , 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 y 23/99 ), habiéndose añadido, finalmente, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85 , 213 /98 y 216/98 ).
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir el recurso de extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Bernardino contra la sentencia dictada con fecha de 11 de octubre de 2016 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 65/2016 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 836/2014 del Juzgado de Primera instancia n.º 2 de Ibi.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
