STSJ Cantabria 368/2017, 9 de Mayo de 2017
| ECLI | ES:TSJCANT:2017:147 |
| Número de Recurso | 141/2017 |
| Procedimiento | Recursos de Suplicación |
| Número de Resolución | 368/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA nº 000368/2017
En Santander, a 09 de mayo del 2017.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias
Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García (ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Ambrosio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Uno de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.
Según consta en autos se presentó demanda por D. Ambrosio siendo demandado INSS y TGSS sobre Seguridad Social y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12 de diciembre de 2016, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Como hechos probados se declararon los siguientes:
-
- El demandante, don Ambrosio, nacido el día NUM000 de 1950, figuró afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el Número NUM001 desde el 1 de mayo de 1997 hasta el 31 de enero de 2007, y de alta asimilada en el Régimen General de la Seguridad Social de alta en las empresas MAREA TRADING SL del 1 de enero de 2006 al 31 de mayo de 2008 y LUVE CONTARDO IBÉRICA S.L del 1 de febrero de
2008 al 21 de octubre de 2010.
-
- El actor prestó como administrador Consejero para LU-VE hasta 13 de octubre de 2010.
Interpuso demanda de despido frente a dicha empresa, celebrándose conciliación ante el Juzgado Social Nº 35 de Madrid el 12 de abril de 2011 en los términos siguientes:
"La empresa LUVE CONTARDO IBÉRICA S.L reconoce la existencia de relación laboral ordinaria entre esta compañía y el Sr. Ambrosio que se inició el pasado 1 de mayo de 1997. Luve Contardo Ibérica S.1 reconoce
la improcedencia del despido con efectos del día 13 de octubre de 2010, opta por indemnizar al trabajador y le ofrece la cantidad total de 99.000 euros netos en concepto de indemnización por despido, que se abonan en este acto mediante cheque bancario del Banco BBVA n° NUM002 SERIE NUM003 por importe de 50.000 euros y cheque bancario del Banco BBVA n° NUM004 SERIE NUM003 por importe de 49.000 euros.
El trabajador acepta y como parte esencial del presente acuerdo, transmite en este acto el pleno dominio de la totalidad de las participaciones de las que es propietario en LU-VE Contardo Ibérica S.L. (esto es, 750 participaciones) libre de todas cargas y gravámenes, a la compañía LU-VE, por un precio total de 1.000 euros, que se abonará mediante cheque. Dicha operación se formalizará hoy mismo, a continuación en la Notaría de
D. Carlos Pérez Baudin.
Ambas partes declaran que una vez percibido el importe ofrecido y con el buen fin de los mencionados cheques queda definitivamente saldada y finiquitada la extinta relación laboral sin tener nada más que reclamarse mutua y recíprocamente por ningún concepto (salarios, salarios de tramitación, diferencias de cotización etc.) derivado de la relación laboral que les unía, entendiéndose comprendidos en dichos conceptos los salarios abonados al actor a través de facturas y cualquier otro concepto derivado de cualquier otra relación mantenida entre las partes, fuera cual fuera su naturaleza y en cualquier jurisdicción."
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- Mediante resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 5 de noviembre de 2015, se reconoció al demandante pensión de jubilación con efectos al día 1 de noviembre de 2015, conforme a una base reguladora de 1.869,23 euros mensuales y porcentaje del 100%.
Dicha base reguladora se calculó de acuerdo con la redacción dada por la Ley 27/2011.
Formulada reclamación previa por el actor, interesando el cálculo de la base reguladora conforme a la normativa vigente a 31 de diciembre de 2012, fue desestimada mediante resolución de 1 de febrero de 2016.
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- De estimarse la demanda, el importe mensual de la base reguladora ascendería a 2.070,78 euros.
En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Ambrosio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), y ABSUELVO a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
ÚNICO .- La sentencia de instancia desestima la demanda en reclamación de prestación, sobre el cálculo de base reguladora de la pensión de jubilación reconocida al actor de normativa anterior a la Ley 27/2011, de conformidad a su DF duodécima 2.a ), vigente para prestaciones que se causaren antes del 1 de enero de 2019, más beneficiosa. Ya que, lo es para personas cuya relación laboral se haya extinguido antes del 1-4-2013, siempre que con posterioridad, no vuelvan a estar incluidas en alguno de los regímenes de la seguridad social. Analizando la relación que mantenía el actor como administrador y consejero en la empresa LU-VE, de acuerdo a dicha DF 12ª, valorando la mera existencia de una conciliación entre las partes a efectos de demanda de despido, que -afirma- no elude la aplicación de las normas legales imperativas de encuadramiento y alta en seguridad social, ni pueden vincular a la Administración. Y, si el actor debía acreditar que la relación al margen de esa conciliación era de naturaleza laboral con relación a las prescripciones de los art. 1 y 2 del ET, pero solo consta que actuaba como administrador, consejero de la empresa y que era titular de 750 de sus participaciones, que transmitió a la empresa en el acto de conciliación, deduce la naturaleza mercantil de la relación jurídica del solicitante.
Frente a esta resolución formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, solicitado al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión del derecho aplicado por pretendida infracción de lo establecido en los artículos 97.1 y 97.2.k) de la Ley General de la Seguridad Social y su disposición final duodécima 2.a) de la Ley 27/2011 . Así como, doctrina jurisprudencial, contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19-11-2014 (rec. 3323/2013 ). Puesto que, considera erróneo el cálculo de la base reguladora administrativo, atendiendo a los últimos 15 años cotizados inmediatamente anteriores al hecho causante; en lugar de los 18 que actualmente se emplean para dicho cálculo, según dicha disposición final. Dado que estima probado que la relación mantenida con la entidad empleadora, era laboral y, aun siendo, mercantil, para la que prestó servicios los últimos años antes de la jubilación. Relación que finalizó antes de la vigencia de la Ley 27/2011, puesto que se extinguió el 13-10-2010. Pues, efectivamente, como en la misma recurrida se declara, la citada relación concluyó en conciliación judicial
reconociendo este carácter laboral, el 12-4-2011, del JS 35 de Madrid. No obstante el día 15-3-2012, la ITSS determina que la relación laboral era mercantil, siendo por tanto el régimen que debía aplicarse de seguridad social, como asimilado a trabajador por cuenta ajena, previsto en el art. 97.2.k) del texto entonces vigente de la LGSS (f. 44 de las actuaciones), al régimen general de la seguridad social, por ser consejero, administrador y socio minoritario. Quedando la cuestión ceñida a la cobertura prestacional de aquellas personas incluidas...
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