STSJ Cataluña 183/2017, 15 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:TSJCAT:2017:3399 |
| Número de Recurso | 215/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 183/2017 |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 215/2016
Parte apelante: Enrique
Parte apelada: DEPARTAMENT D'INTERIOR DIRECCIÓ GENERAL DE LA POLICIA
S E N T E N C I A Nº 183/2017
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
En la ciudad de Barcelona, a quince de marzo de dos mil diecisiete
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por D. Enrique, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª MARTA PRADERA RIVERO, y asistido por el Letrado D. Xavier Todó Bañuls contra la sentencia nº 70/16, de fecha 15/4/16, recaída en el Procedimiento Abreviado, nº 52/15 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Barcelona, al que se opone DEPARTAMENT D'INTERIOR DIRECCIÓ GENERAL DE LA POLICIA, representado y asistido por la LETRADA DE LA GENERALITAT Dº Ana Estrella Villares Menchón.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA.
El día 15/04/2016 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 4 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 52/2015, dictó sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra desestimación presunta por silencio administrativo, por parte del Director General de la Policía del Departament d'Interior de la Generalitat, de la solicitud de compatibilidad de fecha 5/11/2014. Con expresa imposición de costas.
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.
Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 13 de marzo de 2017.
En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
La representación de la parte demandante impugna la Sentencia nº 70/16, de 15 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Barcelona en el procedimiento abreviado 52/2015, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el funcionario recurrente contra la desestimación presunta de la solicitud de compatibilidad formulada ante el Director General de la Policía del Departament d'Interior de la Generalitat de Catalunya, solicitud de fecha 5 de noviembre de 2014.
Critica la sentencia por diversos motivos:
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) Inaplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Delimita el objeto del recurso que consiste en dilucidar si a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado les resulta de aplicación el mismo régimen de incompatibilidades que a los restantes funcionarios públicos o si solo les resultan permitidas aquellas actividades excepcionadas de la Ley de Incompatibilidades recogidas en el art. 19 de la Ley 53/1984 y 2 de la Ley autonómica 21/1987 en la medida en que se ha erigido una nueva doctrina jurisprudencial que ha sido aplicada en la SJCA de Lleida, de 12 de abril de 2012, que menciona, entre otras Sentencias de esta misma Sala y Sección (nº 1250/2010 y nº 120/2003 ), la STS de 5 de mayo de 2011, que cambia de manera radical los criterios a valorar, y que considera no aplicable lo resuelto en la previa STS de 23 de enero de 1990, además de los criterios jurídicos del Dictamen del Consejo de Estado, de 20 de junio de 2002, respecto al ejercicio de actividad privada (en concreto la abogacía) aunque no es pleno sino que está sometido a condiciones y limitaciones ( STSJ de Madrid nº 924/2007, de 28 de junio ; 927/2008, de 13 de mayo ; 1432/2008, 23 de mayo y 1570/2008, de 24 de julio ) y la STSJ de Navarra, de 29 de enero de 1997 .
También invoca las sentencias siguientes:
i) la STSJ de Galicia nº 296/2013, de 10 de abril, que considera superada definitivamente la discrepancia tanto legal como jurisprudencial, al amparo de la STS citada. Con la nueva doctrina se extiende la remisión a todo el régimen de incompatibilidades, no solo al at. 19 de la Ley de Incompatibilidades. Además, el art. 22 de la Ley Orgánica 7/2007, de 22 de octubre, que difiere del art. 6 de la Ley Orgánica 2/1986, distingue no solo entre las actividades excepcionadas sino también las absolutamente incompatibles y las compatibles de forma condicionada o limitada, tal como quedó resuelto en la SSTS de 29 de junio de 2012 ; 17 de febrero de 2011 y 23 de abril de 2009 .
ii) la STSJ de las Islas Baleares, nº 656/2011, de 27 de septiembre, que examina la cuestión a la vista de sentencias de otros Tribunales Superiores ( STSJ de Madrid, de 13 de julio de 2011 ; de 22 de junio de 2011 ; de Galicia, de 23 de mayo de 2011 ; de La Rioja de 29 de enero de 2010 ) concluyendo que la incompatibilidad con el ejercicio de actividades privadas se refiere única y exclusivamente a aquellas actividades privadas "que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado" ( art. 11.1 y 1.3 de la misma Ley ). En definitiva, existen una concretas actividades privadas que, en todo caso, son incompatibles y que son las que se relacionan en el art. 12 de la Ley, que no menciona el ejercicio de la docencia y el art. 19 que señala una serie de actividades que son en todo caso compatibles, entre las que está la docencia, por lo que dicha actividad no es absolutamente compatible ni absolutamente incompatible. Además, los preceptos legales condicionan la incompatibilidad del desempeño de un puesto de trabajo en la Administración con el ejercicio de actividades privadas o la concurrencia de cualquiera de las circunstancias que establece el art. 1.3 de la Ley, es decir, que la actividad privada "pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia, lo que ha de completarse con las disposiciones reglamentarias (Real Decreto 517/86, de 21 de febrero, art. 8 y 10). Descarta la aplicación de la STSJ de País Vasco, de 23 de marzo de 2010 y SAN de 22 de abril de 2009, en la medida en que se basan en la interpretación anterior dada por el TS en su Sentencia de 23 de enero de 1990, cuando el TS limitó el alcance y extensión de la misma en la Sentencia de 17 de febrero de 2011 y 5 de mayo de 2011, que ratificó la STSJ de Madrid en un caso idéntico y que admite la compatibilidad para el ejercicio de docencia concluyendo que la ratio de la STS de 23 de enero de 1990 fue el reconocimiento de la compatibilidad sin restricción alguna lo que era una doctrina errónea y que por ello el propio TS en sus Sentencias de 17 de febrero de 2011 y 5 de
mayo de 2011 admitió que cabía una compatibilidad condicionada a que la otra actividad no menoscabe las actuales y futuras obligaciones profesionales como, en aquel caso, guardia civil.
iii) Las STS que autorizan la compatibilidad para el ejercicio de la abogacía o transportes, de 5 de mayo de 2008 (recurso 2194/2004 ); de 23 de abril de 2009 (499/2007); de 17 de febrero de 2011 (908/2010) y de 5 de mayo de 2011 (recurso 244/2010).
Cita la nueva normativa, la LO 11/2007, de 22 de octubre, de derechos y deberes de la Guardia Civil ( art. 22); el Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero y la LO 4/2010, de 20 de mayo, der régimen disciplinario del CNP, cuya Disposición Final Primera modifica la LO 2/1986, de 13 de marzo.
Afirma que en ausencia de modificación de la Ley 10/1994, de 11 de julio, es de aplicación la nueva doctrina del Tribunal Supremo sobre la Ley Orgánica 2/1986 y cita la STS de 23 de abril de 2009 . Significa que esta Sentencia también hace mención al horario, que no es determinante porque el ejercicio de la abogacía no comporta la obligación de asistir a sede judicial y al hecho de que el allí demandante tuviera asignado un horario especial (flexible) que dotaba al demandante de semanas enteras de fiesta. En todo caso, la compatibilidad solicitada no era completa sino condicionada ante todo y sobre todo al cumplimiento de la jornada en la unidad o departamento (art. 21.2 de la Ley autonómica 21/1987).
En relación con las retribuciones, invoca nuestra Sentencia nº 512/2006, de 9 de junio, que concluye que la Administración persigue una interpretación restrictiva la cual es contraria a lo establecido en el art. 45 de la Ley 10/1994, que hace una remisión a todo el bloque legal y no solo al art. 19 de la Ley 53/1984 .
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) Se refiere también al Dictamen del Consejo de Estado, de 20 de junio de 2002, referido a un expediente de revisión de oficio de un Ayuntamiento que concedió a un agente de la policía local la compatibilidad para el ejercicio de la abogacía.
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) La Sentencia de instancia ha omitido examinar la Jurisprudencia aportada por la parte actora en el escrito de demanda y en el acto de la vista (nº 62/2015, de 23 de enero ; 479/2015, de 16 de junio ; de 1 de febrero de 2014 ; y nº 123/2015, de 16 de febrero ) con especial referencia a la nº 423/2013, de 11 de abril .
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) Refiere la situación de liberado sindical del funcionario recurrente. Cita la STSJ del País Vasco nº 338/2014, de 17 de junio, que admite la compatibilidad de un agente de la Ertzaintza para desarrollar la actividad de representación y defensa legal de un Sindicato Profesional y la STSJ de Madrid, nº 149/2014, de 27 de febrero .
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) Alega que no se alcanza a ver en qué medida puede comprometer la imparcialidad o independencia en el ejercicio de funciones policiales por parte del...
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