STSJ Andalucía 326/2017, 8 de Febrero de 2017
| ECLI | ES:TSJAND:2017:1551 |
| Número de Recurso | 2177/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 326/2017 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 326/2017
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a ocho de febrero de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2177/2016, interpuesto por Teofilo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 2 DE GRANADA, en fecha 20/05/16, en Autos núm. 234/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Teofilo en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20/05/16, por la que desestimando la demanda interpuesta por el recurrente se absolvió a los organismos demandados de las pretensiones deducidas en su contra.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
"1º.-Tramitado expediente administrativo para la determinación, en su caso, de la invalidez del actor, D. Teofilo
, nacido el NUM000 /74, con DNI Nº NUM001, afiliado a la Seguridad Social en Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el Nº NUM002, cuya profesión habitual es la de pintor, el Equipo de Valoración
de Incapacidades, presentada solicitud por éste en fecha 10/12/14 y tras el oportuno reconocimiento médico e informe de síntesis, formuló propuesta y la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución denegatoria el 16/12/14, por no reunir el mismo el período mínimo de cotización de 15 años, exigido para poder causar derecho a pensión de incapacidad permanente en grado de absoluta para todo tipo de trabajo o gran invalidez, sin estar en alta ni en situación asimilada a la del alta.
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-Disconforme, el demandante interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución expresa, habiéndose presentado la demanda de autos el pasado 03/03/15.
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-El actor presentaba a la fecha de ser examinado por el EVI el 31/10/14 secuelas de politraumatismo por precipitación con TCE, fx occipital, mastoides, temporal-esfenoidal, fractura de escápula izquierda, 1º arco costal y fractura de D10, D11, D12 con invasión de canal de un 20% y fractura luxación L1 con invasión de canal de un 40%, lesión medular asociada, secuelas del accidente sufrido el 23/03/14. Paraparesia severa, déficit motor a nivel S1, desplazamientos a distancia media en silla de ruedas, realiza marcha con apoyo y tipo robótica, incontinencia de esfínteres: vejiga neurógena arrefléxica, precisa cateterismos intermitentes 3 veces al día, incontinencia de heces (uso de pañal y obturador anal), alteraciones sensitivas importantes (en la actualidad quemaduras en pie y nalgas por fuente de calor), semiología depresiva reactiva leve-moderada, hipoacusia izquierda 70 DB y anosmia, raquialgia. Los facultativos del EVI concluyen que el actor presenta discapacidad para la actividad laboral en general, pudiendo precisar ayuda para actividades de la vida diaria.
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-La base reguladora es de 340,86 euros.
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-En fecha 23/03/14 el actor no se en situación de alta o asimilada al alta en ninguno de los Regímenes de la Seguridad Social, inscribiéndose como demandante de empleo en el SAE el 05/08/14."
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Teofilo
, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
1. El demandante, nacido el NUM000 -1974, encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de pintor sufrió sin estar en alta o asimilada, un accidente no laboral el día 23-03-2014, formulando solicitud con fecha 10-12-2014, para que fuese declarado afecto del grado de incapacidad permanente de gran invalidez, o subsidiariamente del grado absoluto por la contingencia de accidente no laboral, tras dictamen del EVI de fecha 31-10-2014, bajo la contingencia de accidente no laboral (folios 47 a 49), se dictó por el INSS, Resolución de fecha 16-12-2014 desestimando su pretensión, por no reunir el mínimo de 15 años de cotización, ni estar en alta o situación asimilada al alta (folio 9).
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La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda, fijando como fecha del hecho causante, la del accidente (23-03-2014), siendo demandante de empleo con fecha posterior (05-08-2014), estima que no estaba en alta o situación asimilada a la misma, por lo que confirma la resolución de la Entidad Gestora, y desestima la demanda.
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El demandante contra dicha sentencia formula recurso de suplicación, sustentado en un sólo motivo destinado a la censura jurídica, al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se "dicte otra sentencia por la que se declare y reconozca una gran invalidez, y, subsidiariamente, incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social al abono de una pensión en cuantía legalmente prevista, de conformidad al grado que finalmente se le reconozca."
1. En el único motivo del recurrente, se alega la vulneración del artículo 124.2, 125 y 138 de la LGSS, en relación con el artículo 13.2 de la Orden de 18-01- 1996.
En síntesis se expone que los motivos de denegación, son por no reunir el periodo mínimo de 15 años de cotización, y no estar en alta o asimilada al alta a la fecha del hecho causante. Ya que del informe del EVI se desprende, según el hecho probado tercero in fine, de la presente sentencia recurrida que: " el actor presenta discapacidad para la actividad laboral en general, pudiendo precisar ayuda para actividades de la vida diaria."
Y se aduce que, existe vulneración del artículo 124.2 LGSS, dado que se debe partir de que la contingencia lo es por accidente no laboral y no le es exigible la carencia, ya que aquel precepto dispone: "(...) No se exigirán períodos previos de cotización para el derecho a las prestaciones que se deriven de accidente, sea o no de trabajo, o de enfermedad profesional, salvo disposición legal expresa en contrario"
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Y la última cuestión, es determinar que el actor se encontraba en alta o situación asimilada al alta a la fecha del hecho causante.
A tal efecto la parte invoca la regla general para acceder a las prestaciones, es decir, afiliación, alta o situación asimilada al alta, a la fecha de la contingencia o situación protegida, según el artículo 165.1 LGSS, no obstante, se aduce que al igual que para la jubilación, en el grado de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez por la contingencia de enfermedad común, se está exonerado del requisito de estar dado de alta en Seguridad Social, sí en dicho supuesto se acredita haber cotizado un periodo mínimo de quince años, distribuidos en la forma que dispone el artículo 195.4 LGSS .
Y se continua exponiendo, la vulneración del artículo 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996, que desarrolla el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, que dispone: " En los supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen...
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