STS 1004/2017, 6 de Junio de 2017

En el recurso nº 774/2010, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, el 21 de mayo de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso formulado por la parte recurrente contra la resolución que se dice en el antecedente primero de esta sentencia, la cual debemos revocar en los extremos establecidos en el Fundamento Tercero in fine sobre la prueba A y en el Fundamento Cuarto in fine sobre la prueba B2, desestimando el recurso en todo lo demás; sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes

.

Contra la referida sentencia anunciaron recurso de casación, de una parte, el Letrado de la Junta de Andalucía; de otra, don Demetrio ; y, de otra, doña Teresa , doña Clemencia y don Justo , que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de 6 de julio de 2015, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Personado como recurrente y recurrido don Demetrio , por medio de la procuradora doña Carmen Echavarría Terroba, formalizó el recurso anunciado que articuló en los siguientes motivos:

PRIMERO.- En virtud del artículo 88.1.C de la LJCA , es decir, por entender esta representación que la sentencia, al estimar parcialmente las pretensiones de los recurrentes en el fundamento jurídico tercero y las consecuencias de esta estimación en el fallo, infringe las normas reguladoras de la sentencia, [...] se ha infringido lo previsto en los artículos 67 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y supletoriamente concordantes previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, con la consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 de la Constitución .

[...]

SEGUNDO.- En virtud del Artículo 88.1.D) de la LJCA , es decir, por entender esta representación que la sentencia, al estimar parcialmente las pretensiones de los recurrentes, en el fundamento jurídico tercero, infringe las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

[...] el artículo 55 de la Ley 7/2007 [...], el artículo 9.2 del Real Decreto 276/2007 [...], la Orden de 25 de marzo de 2010 [...], los principios generales [...] de eficacia de la Administración [...] y la conservación de los actos administrativos [...] y la jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica [...], el artículo 24.1 de la Constitución , el artículo 217 (carga de la prueba) de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 60.4 de la LJCA y el artículo 57.1 de la Ley 30/1992 [...].

TERCERO.- En virtud del artículo 88.1.d de la LJCA , es decir, por entender esta representación que la sentencia, infringe las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que es aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

[...]

.

Y suplicó a la Sala que

[...] acuerde estimar los motivos de casación alegados, casando y anulando la sentencia dictada en cuanto a su pronunciamiento de estimación parcial del recurso presentado por DOÑA Teresa , DOÑA Clemencia y DON Justo , desarrollado en su fundamento jurídico tercero, y proceda de este modo a desestimar la demanda presentada de contrario, confirmando la Resolución recurrida en cuanto a la especialidad a la que se presentaba mi representado (especialidad de órgano), con imposición de costas

.

Por Otrosí Digo, manifestó que no considera necesaria la celebración de vista.

Por su parte, la procuradora doña Lydia Leiva Cavero, en representación de doña Teresa , doña Clemencia y don Justo , formalizó su recurso mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal Supremo el 24 de septiembre de 2015, articulado en los siguientes motivos:

PRIMER MOTIVO: Se denuncia infracción del artículo 7 del Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero , relativo a la formación y nombramiento del tribunal del proceso selectivo, artículo infringido en el nombramiento de don Cesareo como miembro del tribunal [...].

SEGUNDO MOTIVO: [...] infracción por aplicación indebida de los artículos 23.2 y 103.2 de la Constitución , que garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a la función pública y que prohíben que la Administración, mediante la inobservancia o la indebida interpretación del procedimiento de acceso, pueda establecer diferencias entre los mismos aspirantes, norma que se habría infringido en la prueba B1 del procedimiento selectivo [...].

TERCER MOTIVO: [...] se denuncia infringido el artículo 105.b) de la Constitución , en relación con el artículo 37 de la Ley 20/1992, de 24 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, particularmente la contenida, entre otras, en la sentencia 3.583/2005, de 6 de junio de 2005 [...]

.

Y solicitó a la Sala que, previos los trámites oportunos, dicte en su día sentencia por la que:

PRIMERO: Si estima el primer motivo de casación, declare la nulidad de todo el proceso selectivo convocado por la Orden de 25 de marzo de 2010, para que se inicie un nuevo proceso selectivo cumpliendo con la citada Orden.

SEGUNDO: Si se estima el segundo motivo de casación, declare la nulidad de la prueba B1 (defensa oral de la programación didáctica) en las especialidades de arpa u órgano, retrotrayendo las actuaciones para que vuelva a realizarse la prueba B1 en ambas especialidades conforme a los términos previstos en las bases de la convocatoria.

TERCERO.- Si se estima el tercer motivo de casación, declare la nulidad de la calificación de la prueba B3.2 (análisis escrito de una obra o fragmento escrita para el instrumento propuesta por el tribunal) realizada por don Justo , debiendo retrotraerse las actuaciones al momento de su corrección, a fin de poder ser mostrado dicho análisis escrito a mi mandante, junto a las calificaciones dadas por los miembros del tribunal, y motivar las mismas con arreglo a los criterios de valoración y ponderación aplicables

.

Por decreto de 9 de octubre de 2015, se declaró desierto el recurso de casación preparado por la Junta de Andalucía.

Presentadas alegaciones por las partes sobre la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto por providencia de 27 de octubre de 2015, por auto de 18 de febrero de 2016 la Sección Primera de esta Sala acordó:

1º Declarar la inadmisión del motivo primero del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Teresa , Dª Clemencia y D. Justo contra la sentencia de 21 de mayo de 2015, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el recurso nº 774/2010 .

2º Declarar la admisión de los motivos segundo y tercero del expresado recurso.

3º Declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Demetrio .

4º Para la substanciación del recurso de casación de la representación de D. Demetrio , y del recurso de la representación de Dª Teresa , Dª Clemencia y D. Justo , en la parte que se admite, remítanse las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

5º Sin costas

.

Recibidas las actuaciones en la Sección Séptima, se dio traslado de los escritos de interposición a la Junta de Andalucía y a las procuradoras doña Carmen Echavarría Terroba y doña Lydia Leiva Cavero para que formalizaran su oposición.

Evacuando el traslado conferido, por escrito de 6 de junio de 2016 el letrado de la Junta de Andalucía se opuso al recurso interpuesto por doña Teresa , doña Clemencia y don Justo , solicitando a la Sala su desestimación, con costas para los recurrentes.

Por otro escrito de 4 de julio siguiente, se opuso al recurso de don Demetrio , solicitando, así mismo, su desestimación con imposición de las costas.

Por su parte, la procuradora doña Carmen Echavarría Terroba, en representación de don Demetrio , se opuso al recurso presentado de contrario y, en virtud de los motivos expuestos, pidió la desestimación del recurso, con imposición de costas a los recurrentes.

Y la procuradora doña Lydia Leiva Cavero, en la representación que tiene acreditada, formalizó su oposición al recurso interpuesto por don Demetrio interesando su desestimación.

Debido a la reestructuración de la Sala, como consecuencia de la entrada en vigor del nuevo régimen del recurso de casación y, en aplicación de las nuevas normas de reparto vigentes a partir del día 22 de julio de 2016, aprobadas por acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio anterior (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016), se remitieron las actuaciones a esta Sección Cuarta .

Mediante providencia de 20 de febrero de 2017 se señaló para votación y fallo el día 16 de mayo de 2017 y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 16 de mayo de 2017, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 6 de junio siguiente, se pasó a la firma la sentencia

El contexto . En el proceso selectivo convocado por la Orden de 25 de mayo de 2010 de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía para el ingreso en los Cuerpos de Profesores de Música y Artes Escénicas, entre otros, doña Teresa y doña Clemencia , aspirantes en la especialidad de arpa, y don Justo , aspirante en la especialidad de órgano, impugnaron conjuntamente la Orden de la misma Consejería de 10 de septiembre de 2010 que hizo públicas las listas de personal seleccionado en esa convocatoria y le nombró con carácter provisional funcionario en prácticas. En su demanda pedían la anulación de esta última Orden en lo concerniente a esas especialidades y que se ordenase la retroacción de las actuaciones al comienzo de la fase de oposición así como el nombramiento de un nuevo tribunal.

Su demanda ponía de manifiesto diversas irregularidades que se habrían traducido en la vulneración de su derecho fundamental a acceder al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad e insistían en la relación de miembros del tribunal calificador con los aspirantes que superaron el proceso selectivo: doña Ana María en la especialidad de arpa y don Demetrio en la de órgano.

La Sección Tercera de la Sala de Sevilla estimará en parte sus pretensiones y anulará la Orden de 10 de septiembre de 2010 en lo relativo a las especialidades concernidas y dispondrá la retroacción de las actuaciones para que se repitan la prueba A, consistente en el desarrollo por escrito de los temas señalados por la comisión de selección, y la prueba B2, en la especialidad de arpa por quienes la realizaron.

El juicio de la sentencia sobre la especialidad de arpa. La sentencia se pronuncia separadamente sobre cada una de esas dos especialidades.

Respecto de la de arpa rechazará las alegaciones de la demanda sobre la relación de amistad existente entre la Sra. Ana María y dos de las integrantes del tribunal, doña Isidora y doña Delfina , pues ni se vinculaba con ninguna pretensión ni constaba que se tratase de la amistad íntima a que se refieren los artículos 28 y 29 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Tampoco acogió la queja de que la alteración del orden de realización de las pruebas anunciado inicialmente se hiciera en beneficio de la Sra. Ana María , quien en la fecha prevista en principio tenía que presentarse a otras pruebas que se celebraban en Navarra, pues tuvo por probado que el cambio se debió a que no se disponía en la primera fecha de uno de los instrumentos. Rechazó, asimismo, el reproche de la vulneración del anonimato en la calificación de la prueba A a causa de haber exigido el tribunal que los aspirantes entregaran sus ejercicios por especialidad y orden alfabético. La sentencia explica en este punto que las pruebas practicadas no le permiten llegar a la convicción de que tal requerimiento supusiera la vulneración del necesario anonimato en la corrección de los ejercicios.

En cambio, apreciará que, efectivamente, se produjo una irregularidad invalidante. Se trata de que la Orden de convocatoria exigía al tribunal calificador extender un acta en la que constara que la apertura de los sobres con los datos de identidad de los aspirantes tuvo lugar cuando ya se habían calificado los ejercicios de la prueba A. Y ese acta no aparece en el expediente ni la aportó la Administración pese a habérsele requerido que lo hiciera. Dice la sentencia que la falta de ese documento impide que los recurrentes controlen la observancia de los trámites previstos para asegurar el anonimato en la calificación de la prueba y que esta irregularidad tiene carácter invalidante. En este punto invoca nuestra sentencia de 15 de abril de 2011 (casación 5124/2009 ) a propósito de la distribución de la carga de la prueba y dice:

Con ello debemos concluir que respecto a la prueba A, y dado que los exámenes realizados han sido ya identificados por los miembros del tribunal, debe ser anulada ordenando la retroacción de las actuaciones al momento de proceder a celebrar de nuevo esa misma prueba respecto a la especialidad de arpa y órgano.

La anulación de esta primera prueba, no debe no obstante suponer per se la del resto de pruebas conforme al principio de conservación de actos, por lo que resulta necesario examinar el resto de alegaciones realizadas por la demanda

.

No obstante, la Sala de instancia rechaza el reproche de las demandantes respecto de la diferencia entre la valoración de su programación didáctica prueba B1 --10 puntos-- por la comisión correspondiente y la dada por el tribunal a su defensa: 1,48 y 2,69 puntos. La sentencia basa su decisión en que las recurrentes se limitan a dejar constancia de la diferencia y en el respeto a la discrecionalidad técnica que asiste al tribunal, así como en que son cosas distintas las que traen a colación. Tampoco acoge la queja relativa a que en el desarrollo de esta prueba B1, una de los miembros del tribunal, doña Delfina , les habría impedido el acceso a la sala donde otro aspirante estaba realizándola. La sentencia no considera probado que tales hechos sucedieran.

Sí acogerá este otro motivo: el de que en la prueba B2 se permitió a doña Ana María servirse de un ordenador portátil cuando la base 8.2. solamente admite el uso de un guión de no más de una cara de un folio y los criterios de valoración remitidos por la Consejería de Educación lo reiteran. La Sala de Sevilla tiene por probado que el tribunal autorizó el uso de medios informáticos pero sin que se comunicara esa decisión a todos los aspirantes. Y aunque las recurrentes no hicieron esa prueba B2 --la sustituyeron por un informe de acuerdo a las bases-- sí la hicieron la codemandada y otros aspirantes. Por eso, la sentencia, apreciando aquí una infracción, anula la prueba pero sólo para la especialidad de arpa dado que el Sr. Demetrio , que obtuvo la plaza en la especialidad de órgano, sustituyó esta prueba por un informe al tener la condición de interino. También dispone la sentencia la retroacción de las actuaciones para que se repita la prueba B2 conforme a la convocatoria por los aspirantes que la realizaron.

Por último, ya a propósito de la prueba práctica B3, y sobre la denuncia de la asignación por parte del tribunal de horarios para beneficiar a la Sra. Ana María quien así pudo ensayar durante las dos horas previas al examen mientras que las actoras tuvieron que hacerlo por la mañana, la sentencia dice que no se desarrolló prueba suficiente para concluir que el tribunal actuó para beneficiar a la Sra. Ana María .

El juicio de la sentencia sobre la especialidad de órgano . Por lo que se refiere a la especialidad de órgano, la sentencia no aprecia infracción en la composición del tribunal. En particular, no advierte que la inclusión en él de don Cesareo , de quien se dice que dirigió el establecimiento de los criterios seguidos para decidir, fuera irregular. La demanda sostenía que el Sr. Cesareo sabía desde meses antes que iba a ser nombrado miembro de aquél. La sentencia, no obstante, no encuentra prueba del protagonismo que se le imputa y sobre la alegación de que no ejercía de profesor en Andalucía, recuerda que el artículo 7.6 del Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes autoriza que, excepcionalmente, se pida de otras Administraciones educativas que se propongan funcionarios de la especialidad o del cuerpo de otras para formar parte de estos tribunales, permitiendo también que se designen en esos casos a los de otras especialidades. Asimismo, señala que obra en autos un certificado de 27 de mayo de 2013 expresivo de los funcionarios de carrera al tiempo del proceso selectivo y un informe según el cual fue necesario contar con un profesor que enseñaba fuera de la Comunidad Autónoma.

Respecto de las alegaciones de que el Sr. Demetrio colaboró en mayo de 2010 con el Sr. Cesareo en un concierto, sobre las que apuntan la relación de aquél con otros miembros del tribunal por ser compañeros de su esposa, profesora de música, y sobre las que indican que el Sr. Demetrio organizó conciertos a los que invitó a miembros del tribunal después de terminado el proceso selectivo, la sentencia observa que no se presentó ninguna recusación y que se desconoce en qué momento el Sr. Justo supo de esa colaboración y añade que, atendiendo al escaso número de organistas y a la frecuencia con la que cooperan unos con otros, no se aportaron ni siquiera indicios de que en la actuación del tribunal hubiera el designio de favorecer al Sr. Demetrio .

De las irregularidades que, según la demanda, se habrían cometido en la prueba práctica B3 --se utilizó el órgano usado por el Sr. Demetrio durante años; este aspirante solamente interpretó la primera parte de la obra elegida no el resto que era la más difícil; reconoció a un miembro del tribunal que el día anterior a la prueba preparó la obra elegida para este ejercicio; en esta prueba el Sr. Cesareo hizo numerosas preguntas no relacionadas con la obra escogida a todos los aspirantes excepto al Sr. Demetrio -- la sentencia tampoco da por probada ninguna. Y lo mismo dice a propósito de la alegación de que se habría impedido acceder a don Justo a la prueba de órgano de don Demetrio .

Por último, sobre la denuncia de la alteración del orden de las pruebas previsto en la base 8.1.1., párrafo tercero, de manera que quedaron para el final las B1 y B2, las que, dice la demanda, ofrecen mayor margen de discrecionalidad al tribunal, la sentencia constata que efectivamente se varió ese orden pero no percibe en ello ninguna irregularidad invalidante, ni indicio de que se quisiera favorecer al codemandado ni consta ventaja o perjuicio para algún aspirante por estas razones.

2. Los recursos de casación y sus respectivas oposiciones

El recurso de casación del Sr. Demetrio contra el pronunciamiento de la sentencia sobre la especialidad de órgano. Su escrito de interposición dirige tres motivos contra esta sentencia.

Expuestos resumidamente, consisten en lo que sigue.

(1º) Sostiene, en primer lugar, invocando el artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción , que la sentencia incurre en incongruencia por exceso, infringiendo así los artículos 67 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción y los concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues se pronuncia sobre una cuestión no planteada en la demanda. Se refiere a que en ella no se hizo ninguna alegación sobre la falta del acta de apertura de los sobres con los datos de identificación de los aspirantes en la prueba A. Invoca en su apoyo diversos preceptos de las dos leyes procesales y varias sentencias de esta Sala.

(2º) A continuación, ya bajo la invocación del apartado d) del citado artículo 88.1, afirma que la sentencia vulnera el artículo 9.2 del Real Decreto 276/2007 según el cual las bases vincularán a la Administración, a los órganos de selección y a quienes participen en el proceso selectivo. También considera que infringe la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 25 de marzo de 2010 y la jurisprudencia pacífica y consolidada según la cual las bases constituyen la ley del proceso selectivo así como la relativa a la discrecionalidad técnica de los órganos evaluadores de los procesos selectivos. En fin, sostiene que la sentencia, al ordenar la retroacción de las actuaciones, contraría los principios de igualdad, mérito y capacidad y los de eficacia de la Administración y conservación de los actos administrativos. Todas esas infracciones las relaciona el motivo con la consecuencia que extrae la sentencia de la falta de acta de apertura de los sobres con las identificaciones. Deducir de ese hecho el de que se rompió el anonimato de la prueba A le parece excesivo. Entiende que un incumplimiento formal no tiene por qué traer los mismos efectos que la vulneración añadida de su finalidad. Además, insiste en que todos los miembros del tribunal declararon que ese acta de apertura se extendió y entregó a la Administración.

Por otro lado, apunta que en la especialidad de órgano el aspirante que obtuvo menos nota fue precisamente él, el Sr. Demetrio (6,2000 puntos frente a los 6,7000 del Sr. Justo y las puntuaciones superiores de otros dos aspirantes). Así, dice que la argumentación de los recurrentes decae ante este hecho objetivo. Se fija igualmente en que la presidenta del tribunal hizo constar al entregar el expediente al término de las actuaciones del tribunal que no faltaba ningún documento, extremo ratificado por otro de sus miembros. Y reprocha a la sentencia no dar valor a esos informes.

(3º) Por último, dice el Sr. Demetrio , también al amparo del artículo 88.1 d), que la sentencia infringe el artículo 24.1 de la Constitución , el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 60.4 de la Ley de la Jurisdicción , así como el artículo 57.1 de la Ley 30/1992 y la jurisprudencia aplicable. Este motivo discute la distribución de la carga de la prueba efectuada por la Sala de Sevilla y le reprocha la inobservancia de las reglas de la sana crítica en la valoración de la practicada.

Para el Sr. Demetrio , además, la sentencia no motiva por qué considera que la falta de aportación del acta de apertura de los sobres con los datos identificativos, o sea un hecho negativo, significa que no se respetó el anonimato en la prueba A. Es más, entiende que la conclusión a la que llega la sentencia no tiene base probatoria alguna. Al contrario, subraya, los hechos acreditados en el proceso demuestran suficientemente que el acta se firmó y entregó en la delegación correspondiente y que no se rompió el anonimato de la prueba. Para justificarlo repasa las declaraciones de los miembros del tribunal, que nos dice, lo ponen de manifiesto. Asimismo, observa que, obrando en el complemento del expediente los ejercicios de la prueba A bien pudo el recurrente haber acudido a una prueba pericial técnica para acreditar si efectivamente el tribunal se excedió en los límites de su discrecionalidad.

La oposición de la Junta de Andalucía y de los Sres. Teresa , Clemencia y Justo a los motivos del Sr. Demetrio contra el pronunciamiento en la especialidad de órgano .

Tanto la Junta de Andalucía como los otros recurrentes mantienen que ha de desestimarse el primer motivo del Sr. Demetrio . La primera señala que el suplico de la demanda refleja que la sentencia se ha movido dentro de las pretensiones de las partes y los segundos reproducen la parte de su demanda que denuncia la irregularidad relativa al acta de apertura de los sobres con la identificación de los aspirantes y recuerdan que por faltar en el expediente ese documento, en la fase de prueba pidieron su aportación sin que la Administración la entregara. Igualmente señalan que, por esa razón, por la ausencia de ese acta y por su relevancia, la Sala de instancia, acordó, como diligencia final, la declaración por escrito de los miembros del tribunal sobre ese extremo, dando luego trámite de alegaciones a las partes al respecto.

Igual suerte preconizan para los otros dos motivos.

La Junta de Andalucía considera que discuten la valoración de la prueba, lo cual no cabe en el recurso de casación salvo en supuestos excepcionales. Además, destaca que es conforme a Derecho la conclusión alcanzada por la sentencia a raíz de la falta del acta tantas veces citada. Nos dice que no puede tacharse de ilógica, irracional o arbitraria del mismo modo que se ajusta al ordenamiento jurídico concluir que la falta de ese documento es una irregularidad invalidante por afectar a la garantía del anonimato, aspecto esencial del procedimiento.

Por su parte, los Sres. Teresa , Clemencia y Justo argumentan la procedencia de desestimarlos con las siguientes razones. Al segundo motivo oponen que se limita a combatir la apreciación de los hechos efectuada por la Sala de instancia y recuerdan que su pronunciamiento se ajusta a los márgenes en que la jurisprudencia concibe el control judicial de la discrecionalidad técnica. Asimismo, observan que la falta del acta de apertura es una infracción de la base 8.1.1. Y su pretensión de que se desestime el tercer motivo la justifican porque el acta en cuestión no existe y las declaraciones de los miembros del tribunal sobre ella fueron vagas e imprecisas. La prueba, resaltan, muestra lo contrario de lo que afirma el Sr. Demetrio . En fin, mantienen que la distribución de la carga de la prueba se ajustó a la jurisprudencia expresada en la sentencia de 15 de abril de 2011 : la deficiencia del expediente administrativo no puede perjudicar al administrado.

El recurso de casación de los Sres. Teresa , Clemencia y Justo contra los pronunciamientos relativos a las especialidades de arpa y órgano . De los motivos de casación que su escrito de interposición dirige contra la sentencia, el auto de la Sección Primera de esta Sala de 18 de febrero de 2016 inadmitió el primero que discutía el juicio de instancia sobre la integración en el tribunal de la especialidad de órgano del Sr. Cesareo .

Expondremos, por tanto, de forma resumida el contenido de los otros dos, que se acogen ambos al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .

El segundo motivo reprocha a la sentencia la infracción por aplicación indebida de los artículos 23.2 y 103.2 de la Constitución pues prohíben que la Administración, mediante la inobservancia o la indebida interpretación del procedimiento establezca diferencias entre los aspirantes. Se refieren los recurrentes a que en la prueba B1 varios aspirantes utilizaron medios informáticos en contra de lo previsto en la base 8.1.1. Dice el motivo que no se comprende que la sentencia anulara la prueba B2 por esa infracción y no hiciera lo propio con la B1. Recuerdan que la prueba practicada reflejó ese hecho: se permitió el uso de medios informáticos, lo cual fue comunicado a los aspirantes pero no consta por quién, ni cuando lo hizo ni a quiénes se informó sobre ello. En consecuencia, sostienen ha de anularse dicha prueba B1 en ambas especialidades pues en las dos se permitió a determinados aspirantes valerse de esos medios.

Al desarrollar el tercer motivo, que invoca la infracción del artículo 105 b) de la Constitución en relación con el artículo 37 de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia contenida en la sentencia de esta Sala de 6 de junio de 2005 , corrigen en primer lugar el error material del escrito de preparación que se refería al artículo 105 b) de la Ley 30/1992 y luego se refieren al derecho de los aspirantes a acceder a los ejercicios de los demás y, cuando se trata de casos prácticos, al dictamen a partir del cual se establece el caso. Explican a continuación que al Sr. Justo no se le permitió acceder a los ejercicios escritos del Sr. Demetrio en las pruebas A y B3 y que el tribunal no hizo públicas las calificaciones dadas por cada uno de los miembros del tribunal en las distintas pruebas a partir de las cuales se obtuvo la correspondiente media.

Indican que en la demanda ya invocaron el derecho del Sr. Justo a que se motivara el juicio del tribunal y que en conclusiones tuvieron por probado que pidió el 26 de julio de 2010, a las 11:00 horas la revisión de sus exámenes escritos (pruebas A y B3) para requerir del tribunal la motivación de su puntuación y que la secretaria del tribunal, doña Isidora se lo denegó. Y la sentencia no se pronuncia sobre estas infracciones. Completan sus razonamientos con una referencia a la jurisprudencia sobre el control de la discrecionalidad técnica.

Tal como se ha reflejado en los antecedentes, con la estimación del segundo motivo piden la nulidad de la prueba B1 en ambas especialidades y la retroacción de las actuaciones para que se repita. Y con la estimación del tercer motivo pretenden que se anule la calificación de la prueba B3 realizada por el Sr. Justo y la retroacción de las actuaciones al momento de su corrección para que se le muestren las calificaciones que le dio cada miembro del tribunal y se motiven.

La oposición de la Junta de Andalucía y del Sr. Demetrio a los anteriores motivos de casación.

La Junta de Andalucía defiende la desestimación del segundo motivo pues las irregularidades que dicen los recurrentes que se produjeron en la realización de la prueba B1 fueron examinadas y resueltas conforme a la prueba practicada por la sentencia. Además, subraya que los extremos apuntados ahora no figuran en la demanda de manera que suponen una cuestión nueva. También propugna la desestimación del tercer motivo porque alguna de las alegaciones que se hacen en él no aparecen en la demanda y también son cuestión nueva. En todo caso, apunta que el propio Sr. Justo reconoce la remisión de los criterios de valoración de la prueba B3 y, en todo caso, encuadra las alegaciones sobre la motivación de su puntuación en el marco de la discrecionalidad técnica de los tribunales evaluadores de pruebas selectivas. Y recuerda que las normas reguladoras de esos órganos solamente exigen formalizar sus calificaciones en una puntuación que exteriorice su juicio técnico, la cual es bastante, conforme al artículo 54.2 de la Ley 30/1992 , para considerar formalmente correcta la evaluación. Por último, recuerda que no se impugnaron las bases de la convocatoria y dice que el tribunal calificador actuó aplicándolas estrictamente.

Por su parte, el Sr. Demetrio opone al segundo motivo de casación de los Sres. Teresa , Clemencia y Justo que la sentencia solamente anuló la prueba B2 de la especialidad arpa, lo cual es congruente con las pretensiones de las partes y que en ella no se hizo ninguna alegación sobre la prueba B1. Fue solamente en conclusiones cuando, en contra de lo dicho por el artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción , se refirieron a ella. Por eso, la sentencia no dice nada al respecto. Estamos, resalta, ante una cuestión nueva. De todas formas, señala que la pretensión de los Sres. Teresa , Clemencia y Justo habría debido canalizarse por la vía del artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción , ya que apuntan a una incongruencia de la sentencia, por lo que el motivo está, a su entender, mal interpuesto y debe ser inadmitido y en todo caso desestimado pues quedó probado que no se utilizaron medios informáticos en la prueba B1 y, en particular, no los usaron él ni el otro aspirante en la especialidad de órgano, don Ricardo .

Defiende, igualmente, la inadmisión del tercer motivo porque se formalizó erróneamente ya que en la preparación se invocó un precepto y en la interposición se alega otro distinto. Se trata, dice, de una defectuosa técnica casacional que, según la jurisprudencia, debe comportar la inadmisión. A ese mismo fin ha de conducir, añade, la defectuosa interposición del motivo ya que, en realidad, denuncia la incongruencia de la sentencia y el cauce a seguir era el del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . De cualquier modo, sostiene el Sr. Demetrio que debe ser desestimado porque se dirige a cuestionar la valoración de la prueba y plantea una cuestión nueva.

3. El juicio de la Sala

Advertencia previa. Aunque no se ha planteado en este proceso debido a que las pruebas selectivas en que se ha suscitado el litigio se convocaron con anterioridad a la sentencia de la Sección Séptima de esta Sala de 17 de julio de 2013 (casación 245/2012 ), debemos dejar constancia de que anuló el párrafo del artículo 61.2 del Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero , que aprueba el Reglamento de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes a que se refiere la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, y se regula el régimen transitorio de ingreso a que se refiere la disposición transitoria decimoséptima de la citada ley , que permitía a los interinos, en los términos de las convocatorias, sustituir la prueba B2 --la defensa oral de una unidad didáctica elegida por el aspirante de las tres sacadas a sorteo de entre las que presentó-- por un informe elaborado por las Administraciones educativas. Esa previsión fue considerada por la Sala contraria al principio de igualdad por establecer una diferencia de trato no justificada en términos objetivos y razonables.

El recurso de casación del Sr. Demetrio sobre el juicio relativo a la especialidad de órgano no puede prosperar.

En efecto, el primer motivo carece de toda razón pues la sentencia no va más allá de las pretensiones de las partes ya que la cuestión de la inexistencia del acta de apertura de los sobres con los datos de identificación tras la calificación de la prueba A la plantearon los actores en la instancia hasta tal punto que propusieron prueba al respecto y solicitaron que se aportara por la Administración sin que esta lo hiciera. Además, la Sala de Sevilla acordó como diligencia final oír a los miembros del tribunal calificador sobre ese extremo y hubo alegaciones de las partes sobre cuanto dijeron. No es, por tanto, algo nuevo, ajeno al debate procesal entablado en la instancia, el pronunciamiento de la sentencia sobre el acta en cuestión sino todo lo contrario, tal como lo ponen de manifiesto la Junta de Andalucía y los Sres. Teresa , Clemencia y Justo .

A los otros dos motivos interpuestos por el Sr. Demetrio podemos dar una respuesta conjunta, dada su estrecha relación. Deben ser desestimados porque la sentencia no infringe las bases de la convocatoria, no vulnera la jurisprudencia sobre el control judicial de la discrecionalidad técnica de los órganos evaluadores de procesos selectivos, no altera las reglas de distribución de la carga de la prueba, ni llega a una conclusión irracional o absurda, contraria a las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas.

Bastará con recordar que la Orden de convocatoria exigía la extensión de un acta que dejara constancia del momento y circunstancias de la apertura por el tribunal calificador de los sobres con los datos identificativos de los aspirantes y que daban especial importancia a esa formalidad porque requerían la presencia de testigos. Esa preocupación de las bases por esos extremos se explica por la relación estrecha que tiene el trámite con la preservación del anonimato sobre los autores de los ejercicios de la prueba A. Precisamente, se trata de acreditar con ese documento que dicha apertura tiene lugar cuando ya han sido corregidos y calificados. Por tanto, considerar irregularidad invalidante la inexistencia del acta no supone ningún exceso o apartamiento de las bases sino extraer de tal falta la consecuencia lógica. Y eso no tiene nada que ver con la discrecionalidad técnica sino que es algo absolutamente externo a ella.

Por otro lado, la prueba no es concluyente en el sentido que pretende el Sr. Demetrio como bien apunta la sentencia, cuyo juicio no puede considerarse arbitrario visto lo manifestado por los miembros del tribunal y, sobre todo, ante la falta de aportación del acta. Y en cuanto a la distribución de la carga probatoria no hay duda de que era a la Administración a la que correspondía presentarla tal como explica con todo acierto la Sala de Sevilla pues es la Administración quien debe instruir el expediente y velar por la conservación íntegra de los documentos que lo componen.

El recurso de casación de los Sres. Teresa , Clemencia y Justo sobre el juicio de la sentencia sobre la prueba B1. Según se ha dicho más arriba, de sus tres motivos de casación ha sido inadmitido el primero, dirigido a combatir el juicio de la sentencia de instancia sobre la composición del tribunal calificador en la especialidad de órgano. De los otros dos vamos a ocuparnos seguidamente.

Antes debemos rechazar la causa de inadmisibilidad opuesta por el Sr. Demetrio sobre el defecto consistente en haber invocado en la preparación del recurso el artículo 105 b) de la Ley 30/1992 y en el de interposición explicar que, en realidad, se estaba refiriendo al artículo 105 b) de la Constitución . A juicio de la Sala se trata de un mero error sin trascendencia pues del contexto se deduce claramente que es al precepto constitucional al que se estaban refiriendo los recurrentes.

Despejado ese obstáculo, recordaremos que el segundo motivo pide la anulación de la prueba B1 de ambas especialidades --la defensa oral de la programación didáctica-- por realizarse con infracción de las bases al haberse permitido la utilización de medios informáticos a algunos aspirantes. Ciertamente, la demanda no dice nada a este respecto y es en el escrito de conclusiones donde los recurrentes afirmaron que de las pruebas resultaba que se había permitido el uso de esos medios también en la prueba B1 aunque no relacionaron esa afirmación con una concreta pretensión. La sentencia no se hace eco de esa queja pues se va pronunciando sobre lo dicho en la demanda que es el escrito rector del proceso.

En la medida en que los actores plantearon esta irregularidad a la vista de su apreciación de la prueba, no parece que pueda considerarse una cuestión nueva. Por otro lado, es verdad que la falta de respuesta por parte de la Sala de Sevilla en este punto, podría haberse combatido como una incongruencia omisiva, tal como nos dice el Sr. Demetrio que debió hacerse, pero también cabe encuadrar ese silencio como una vulneración de las bases por las que se regía la convocatoria en tanto supone no aplicarlas. Por eso, no apreciamos la causa de inadmisibilidad opuesta por el Sr. Demetrio .

Ahora bien, para que prospere un motivo que mantiene dicha falta de aplicación de las reglas por las que se regía la convocatoria es preciso que no haya duda sobre el presupuesto de hecho determinante de esa aplicación, aquí la utilización por unos y no por otros de medios informáticos en la prueba B1. Por otro lado, dados los términos en que está planteado el motivo, no se trata de examinar ahora si la Sala de Sevilla apreció correctamente o no las pruebas, es decir, si se guió o no por las reglas de la sana crítica sino de si se ha establecido esa premisa. Pues bien, nos basta con comprobar que del mismo relato de lo sucedido que hicieron los Sres. Teresa , Clemencia y Justo en sus conclusiones, así como se desprende sin dificultad que algunos aspirantes se sirvieron de esos medios en la prueba B2, no sucede lo mismo con la prueba B1.

En consecuencia, procede desestimar este segundo motivo.

El recurso de casación de los Sres. Teresa , Clemencia y Justo sobre el juicio de la sentencia sobre la prueba B3 de la especialidad de órgano. También aquí la Junta de Andalucía, si bien de forma matizada, y el Sr. Demetrio nos dicen que el tercer motivo de casación de los recurrentes en la instancia plantea una cuestión nueva y este último sostiene, igualmente, su defectuosa interposición. Ambos aluden, además, a que basta para justificar el juicio técnico del tribunal calificador con la expresión de una puntuación numérica.

Sobre el defecto en la interposición, cabe decir lo mismo que hemos dicho en el motivo anterior: si bien parece que el cauce para reprochar el silencio de la sentencia sobre el particular es el del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , no está excluida la posibilidad de combatirlo bajo la perspectiva de la inaplicación de las normas invocadas. Por otro lado, aunque en las conclusiones es donde invoca el artículo 105 b) de la Constitución , ya en la demanda se incluía la denuncia de que no se le había permitido revisar su examen y que había requerido sin éxito la motivación de la calificación que se le dio.

A este respecto, la jurisprudencia es clara y reiterada pues viene manteniendo desde hace años que los tribunales o comisiones seleccionadoras han de explicar las razones que les llevan a calificar los ejercicios o pruebas de los aspirantes con una puntuación y no otra. Motivación que necesariamente ha de darse cuando esa calificación sea cuestionada en sí misma o por relación a la dada a los ejercicios de otros aspirantes. En ese sentido nos manifestamos en la sentencia dictada en la misma fecha que ésta en el recurso de casación nº 2202/2015 y se han pronunciado recientemente las sentencias nº 2487/2016, de 22 de noviembre (recurso 4453/2015 ) y nº 2298/2016, de 25 de octubre (casación 4034/2014 ). Antes lo habían hecho, entre otras, las siguientes: sentencias de 2 de diciembre de 2008 (recurso 376/2006 ), 19 de julio de 2010 (casación 950/2008 ), 10 de abril de 2012 (casación 183/2011 ), 27 de abril de 2012 (casación 5865/2010 ), 16 de mayo de 2012 (casación 1235/2011 ), 15 de octubre de 2012 (casación 4326/2011 ), 29 de enero de 2014 (casación 3201/2012 ), nº 3574/2016 de 13 de julio ( casación 2036/2014 ).

En este caso, nos encontramos con que, además de cuanto dice la demanda y el escrito de conclusiones, no se han identificado las puntuaciones que cada uno de los miembros del tribunal dio al ejercicio del Sr. Justo en la prueba B3.2 ni tampoco su motivación.

Por tanto, hemos de estimar este tercer motivo y, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , anular la sentencia y resolver el recurso contencioso-administrativo estimándolo, además de en los dos extremos en que fue acogido por la Sala de Sevilla, también en lo relativo a la calificación de la prueba B3.2 del Sr. Justo . A tal efecto procede anular la actuación administrativa impugnada en la instancia exclusivamente en lo que a él respecta y --tal como solicita-- ordenar la retroacción de las actuaciones a fin de que se expresen por los miembros del tribunal sus respectivas calificaciones de su prueba B3.2 (análisis escrito de una obra o fragmento escrita para el instrumento propuesta por el tribunal) y se expliquen las razones que han llevado a ellas. Asimismo, debemos acordar la conservación de las restantes actuaciones no afectadas por los anteriores pronunciamientos.

Costas procesales. A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de su recurso de casación a don Demetrio pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima y única para todas las partes recurridas a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

E, igualmente, de acuerdo con cuanto prescribe el citado artículo 139 no hacemos imposición de las costas del recurso de doña Teresa , doña Clemencia y don Justo debiendo correr cada parte con la suyas del recurso de casación.