STS 70/2017, 20 de Junio de 2017

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de hechos probados:

1º- Que el día 30 de diciembre de 2013 se realizó un operativo de la Guardia Civil consistente en un servicio de protección y custodia de un interno, en concreto el Sr. Carlos Manuel , desde el Centro Penitenciario de Teixeiro (A Coruña) a los Juzgados de Santiago de Compostela, para realizar una diligencia de registro domiciliario en el marco de las actuaciones que se llevaban a efecto en dichos órganos judiciales respecto al "caso Asunta". En el citado operativo participaban miembros del Servicio de Protección y Seguridad (SEPROSE), en concreto los Guardias Civiles D. Leoncio y D. Carlos María , así como miembros de la Sección de Intervención Rápida (SIR), llevándose a cabo entre las 06:00 y las 14:00 horas.

2º- Sobre las 11:00 horas, una vez concluida la diligencia de investigación y encontrándose todavía en dependencias judiciales, momentos antes de introducir al preso en el furgón policial, y ante la presencia de cámaras y reporteros de diversos medios de comunicación, el Cabo 1º D. Pablo Jesús , siguiendo instrucciones del Sargento D. Artemio , indicó a los miembros de la conducción que esperasen a que las cámaras fueran retiradas para salir del garaje con el preso.

3º- En ese momento, el Guardia Civil Leoncio , empleando un tono de voz elevado y en actitud desafiante, se dirigió al Cabo 1º Pablo Jesús con expresiones tales como "el jefe de la escolta soy yo y lo meto cuando me sale de los cojones", "me cago en tu puta madre si está viva, ¿quién te crees que eres tú?", "tú no eres nadie, eres una puta mierda aquí en Abegondo", así como insultos tales como "hijo de puta" e "imbécil".

4º- Ante tal situación, el Sargento Artemio le recriminó al Guardia Civil su actitud, quien, dirigiéndose de nuevo al Cabo 1º, le dijo "aquí, en todo caso, quien manda es el Sargento", tras lo cual se introdujo en el vehículo oficial iniciando el regreso al Centro Penitenciario

.

La parte dispositiva de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al Guardia Civil D. Leoncio como autor responsable del delito consumado de "insulto a superior", en su modalidad de injurias en su presencia, previsto y penado en el artículo 101 del Código Penal Militar de 1985 , por el que venía siendo acusado, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA de prisión, con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para el cumplimiento de la cual le será de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por estos mismos hechos y sin exigencia de responsabilidades civiles".

Notificada que fue la sentencia a las partes, la letrada D.ª Rosa Mª Lozano Guitián en nombre de D. Leoncio , mediante escrito presentado en fecha 24 de febrero de 2017, manifestó su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado según auto de fecha 22 de marzo de 2017 del Tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, la procuradora D.ª Raquel Nieto Bolaño, en la representación causídica de dicho Guardia Civil, formalizó con fecha 24 de abril de 2017 el recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española .

Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 ; 851.1 y 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo de lo recogido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.

Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, en escrito presentado en fecha 17 de mayo de 2017 solicitó a la Sala la desestimación en su totalidad del recurso interpuesto por la representación letrada del Guardia Civil D. Leoncio y la confirmación en todos sus extremos de la resolución combatida.

Concedido el plazo de tres días a la parte recurrente a fin de que expusiera lo que estimara conveniente sobre el escrito de impugnación del recurso presentado por el Excmo. Sr. Fiscal Togado, evacuó el traslado mediante escrito presentado con fecha 22 de mayo de 2017 y terminó suplicando a la Sala que se acuerde la estimación del recurso de casación presentado por esta parte en los términos interesados en el suplico del mismo.

Mediante proveído de fecha 26 de mayo de 2017 se señaló el día 13 de junio siguiente para la deliberación, votación y fallo del recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta sentencia.

El ponente dictó la presente sentencia con fecha 20 de junio de 2017.

El primero de los motivos de casación que formula la parte recurrente se presenta al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución Española y aparece dividido en dos submotivos.

El primero de ellos, el denominado a), según la nomenclatura que emplea el recurrente, se fundamenta en la denegación de diligencias de prueba que propuestas en tiempo y forma y que, habiendo sido denegadas, el recurrente considera indispensables para el establecimiento del relato de hechos probados sin vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y sin que se produzca indefensión.

El segundo de los submotivos, el denominado b) se basa en la pretendida infracción de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales, consagrados en el artículo 24.2 de la Constitución , todo ello ante la supuesta inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En relación con el primero de los submotivos, el de la denegación de las pruebas, solicitadas al tiempo de formular las conclusiones provisionales, hemos de afirmar que tal denegación se presenta más que justificada y razonable pues consistentes éstas en las declaraciones del Magistrado de Santiago de Compostela que dirigió la diligencia judicial y la del interno que participaba en la misma, se desprende de las actuaciones que el incidente se inicia en el parking subterráneo del juzgado, donde no es razonable ni previsible que se encontrara el Magistrado Juez, y cuya presencia ninguno de los testigos afirma.

Como señala el Ministerio Fiscal, aunque la sentencia podía haber precisado con más detalle el lugar donde se produjeron los insultos del Guardia Civil Leoncio al Cabo 1º Pablo Jesús , lo cierto es que se produjeron fuera de la presencia del Juez y del preso Sr. Carlos Manuel conforme resolvió el auto del Tribunal al inadmitir las dos pruebas testificales entendiendo que ambos, en ningún caso, fueron testigos presenciales de los hechos por no encontrase en el lugar donde ocurrieron. El derecho a la utilización de los medios de prueba no es un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ni desapodera al juez de su derecho a enjuiciar la pertinencia de las pruebas que se solicitan.

Hemos dicho recientemente (por todas sentencia de esta Sala de 24 de abril de 2017 ) que: «la Constitución entre los derechos que consagra el art. 24 sitúa el derecho a usar los medios de prueba que estimen pertinentes para su defensa, pero también ha señalado que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad. Por ello el reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a la admisión la pertinencia de las pruebas propuestas "rechazando las demás" ( art. 659 y 785,1 de la LECRIM ).

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

   La STC, 198/97 señala que: el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una indefensión material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional.

2. El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

   La STC, 25/97 precisa: el art. 24.2 CE . permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

3. Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

   La STC, 178/98 recoge que: quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo.

   En igual dirección la STC, 232/98 nos dice: en efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente "ab initio", sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia.

   Ahora bien, como ya hemos adelantado, a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye el juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

   Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

   Por último debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS, 9-2-95 , 16-12-96 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS, 8-11-92 y 15-11-94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS, 17-1-91 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS, 21-3-95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

   El Tribunal Constitucional ha declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC, 149/87 , 155/88 , 290/93 , 187/96 )».

   Por lo que se refiere al segundo de los submotivos citados basado en una pretendida infracción de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales, consagrados en el artículo 24.2 de la Constitución , el recurrente se limita a realizar una larga exposición de las supuestas contradicciones en las que, en los distintos momentos procesales, han incurrido -a su juicio- tanto el Cabo 1º de la Guardia Civil objeto de los insultos, como el Sargento D. Artemio , en lo que no deja de ser un intento de llevar a cabo, respecto de la abundante prueba practicada, una revalorización de la prueba realizada por el Tribunal de instancia.

   Como señala acertadamente el Ministerio Fiscal, esta Sala, con profusa cita de jurisprudencia anterior, ha señalado en la sentencia de 17 de enero de 2014 que: «La improsperabilidad de la pretensión que formula la parte que recurre de que proceda esta Sala a valorar en este trance casacional prueba testifical es puesta de relieve, entre otras, por nuestras Sentencias de 3 de diciembre de 2004 y 11 de abril de 2005 , seguidas por las de 12 de febrero de 2009 , 18 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 y 27 de junio , 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013 , que afirman que "existiendo prueba de cargo su apreciación incumbe exclusivamente al Tribunal de los hechos ( arts. 322 LPM y 741 LE. Crim ), sin que pueda pretenderse en el trance casacional obtener una revaloración del acervo probatorio, sustituyendo o desvirtuando el criterio axiológico del órgano jurisdiccional de instancia. Y hemos afirmado asimismo que cuando se trata de prueba personal, la testifical destacadamente, en que la percepción y la credibilidad dependen de la insustituible inmediación, de la que solo aquel Tribunal dispone; en estos casos habitualmente y a salvo las facultades de control sobre la prueba que al Tribunal Supremo corresponden, su valoración no forma parte del ámbito del Recurso de Casación ( Sentencias de esta Sala 04.11.2003 ; 21.05.2004 ; 31.05.2004 ; 07.06.2004 y recientemente en la 02.11.2004; y de la Sala 2ª 20 . 12.2002 ; 24.12.2003 ; 27.04.2004 y 25.06.2004 )".

   A su vez, en nuestras Sentencias de 22 de junio y 18 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 y 27 de junio , 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013 hemos dicho que "el control casacional no autoriza la revaloración de la prueba, ni se extiende más allá de aquella verificación de razonabilidad en cuanto a los fundamentos de la convicción. Tratándose de prueba testifical, como es el caso, hemos dicho de modo invariable que la credibilidad del testimonio está estrechamente relacionada con la inmediación, por lo cual una pretensión de esta clase no forma parte, de ordinario, del Recurso extraordinario de Casación ( Sentencias 25.10.2005 ; 28.04.2006 ; 27.05.2009 y 21.10.2009 , entre otras)"».

   Doctrina que más recientemente y de modo más esquemático se recoge también en la sentencia de 5 de noviembre de 2015 : "La valoración de la prueba testifical depende en gran medida de su percepción directa, por lo que determinar si era o no creíble es una tarea que corresponde -como hemos indicado- al Tribunal de instancia, en razón a la inmediación que existe entre la prueba y dicho Tribunal. Por ello, el criterio del Tribunal de instancia no puede ser sustituido por el del Tribunal de casación, salvo en lo que afecta a su estructura racional, es decir, en lo que supone que el Tribunal de instancia haya observado en su razonamiento al valorar las declaraciones testificales, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos".

   Finalmente, el recurrente hace una referencia también al principio "in dubio pro reo" que nos obliga a recordar que hemos señalado reiteradamente que «la aplicación del principio "in dubio pro reo", en cuanto regla de valoración de la prueba, se encuentra excluida del recurso de casación, porque en él no cabe desarrollar actividad probatoria alguna y su viabilidad casacional se reduce a los supuestos en que surgida la duda en cuanto a la realidad de los hechos, el juzgador resuelve ésta en sentido condenatorio, esto es, en perjuicio del reo ( Sentencias de 15 de noviembre de 2012 y 1 de febrero de 2013 ), pues la situación de incertidumbre ha de conducir necesariamente a la absolución. Su alegación en vía casacional únicamente puede prosperar cuando, expresada en la sentencia de instancia la falta de convencimiento y la situación de incertidumbre sobre la realidad de lo establecido en el relato fáctico, se resuelve en ésta en sentido condenatorio ( Sentencias de 16 de diciembre de 2008 ; 29 de junio de 2009 y 3 de julio de 2014 )».

   Por todo ello es motivo primero es desestimado.

Como segundo motivo de casación plantea el recurrente en realidad tres motivos. Advierte el Ministerio Fiscal que esta falta de técnica y rigor casacional debería dar lugar a la inadmisión por violación del artículo 884, apartado 2º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero conociendo la amplia interpretación que de la tutela judicial efectiva realiza esta Sala, se abstiene de proponerla por tanto, pasamos a analizar los tres motivos que se plantean:

1. - Comenzamos así por el quebrantamiento de forma articulado al amparo del artículo 850, apartado 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consistente en la denegación por parte del Tribunal de instancia de que declararan como testigos, tanto el Magistrado Vázquez Tain como el interno en el Centro Penitenciario de Teixeiro, D. Carlos Manuel .

   El recurrente vuelve a reiterar lo expuesto en el motivo anterior señalando que existe una contradicción entre la sentencia que se recurre y el auto de 30 de septiembre de 2015 del Tribunal que, admitiendo otras pruebas, deniega las dos testificales citadas y una documental por estar unida a las actuaciones.

   Tratándose de una reiteración, nos limitaremos a remitirnos a los razonamientos ya expresados en el fundamento de derecho anterior para desestimar este motivo.

2. - Como segundo ordinal dentro de este motivo segundo denuncia el recurrente la manifiesta contradicción entre los hechos probados de la sentencia, al amparo del artículo 85.1, apartado primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   La contradicción alegada al amparo del citado precepto sencillamente no existe porque el artículo 851.1, apartado primero, alude a la contradicción que se da entre los hechos declarados probados en la sentencia y no entre éstos y aquellos otros (que nunca tendrán la condición de "probados") que hayan podido servir como base para realizar otros pronunciamientos anteriores a la sentencia, como puede ser el auto de incoación, el auto de procesamiento o, como en el caso presente se pretende, el auto por el que se denegaba una determinada prueba.

   Pero es que además, y a mayor abundamiento, entendemos que tal contradicción no existe porque en el auto de fecha 30 de septiembre de 2015, por el que se deniegan dos de las testificales propuestas, se diga que los hechos "ocurrieron en los exteriores del Juzgado cuando las diligencias judiciales habían finalizado sin estar presente el magistrado y el preso Carlos Manuel que ya estaba introducido en el furgón policial para su traslado". En modo alguno está en contradicción con el relato de hechos probados de la sentencia. El apartado 2º de los hechos probados de la sentencia va referido a hechos que se producen, en todo o en parte, en el parking-garaje del Juzgado por donde sale conducido el preso y los hechos del apartado 3º se producen (así se recoge en el fundamento único de la convicción) en el exterior del garaje donde esperaba el furgón. Hechos que se producen justo a continuación unos de otros y sin solución de continuidad, precisamente por la negativa del Guardia Civil condenado a obedecer la orden o indicación que le estaba haciendo el Cabo 1º, en el sentido de esperar hasta la retirada de las cámaras de televisión.

   Por tanto, este segundo submotivo también es desestimado.

3. - El tercer submotivo de este segundo motivo que ahora analizamos, se articula al amparo del apartado 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que contempla, como motivo de impugnación, el hecho de que "no se resuelva en ella (la sentencia) sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa".

   En su desarrollo, mantiene la representación del recurrente que la sentencia deja sin resolver cuestiones fundamentales para la defensa, planteadas en el escrito de conclusiones y en la vista oral. Cuestiones que no son otras que la invocada animadversión previa del Cabo 1º hacia su cliente y la extralimitación en las funciones que el Cabo 1º tenía encomendadas el día de autos.

   Ante tal afirmación debemos señalar y destacar que el Tribunal, en los fundamentos de la convicción, realiza una expresa manifestación de que ha constatado "la existencia de una mala relación personal entre acusado y ofendido", aunque no haga expresa mención a la circunstancia de que el Cabo 1º cuando fue jefe directo del Guardia Civil, ahora condenado, en el puesto de Abegondo había denunciado una falta de subordinación del mismo, la cual dio lugar a la incoación de unas diligencias previas y un expediente disciplinario, finalizados ambos sin responsabilidad.

   En cuanto a la supuesta extralimitación, alegada por el recurrente, consistente en la orden dada por el Cabo 1º de retrasar unos instantes la salida del garaje con el preso hasta tanto se retirasen las cámaras de televisión, ésta no sería atribuida al Cabo 1º Pablo Jesús , no es una orden suya sino del Sargento Artemio que es quien dio la orden y a quien, por otro lado y según el relato de hechos probados, el propio condenado sí que le reconocía su autoridad.

   Es más, si admitiéramos, a los meros efectos dialécticos, una posible intromisión de los integrares de la Sección de Intervención Rápida (SIR), a la que pertenecían el Cabo 1º y el Sargento, en las funciones a cargo del SEPROSE, ello nunca podría justificar la reacción airada, desproporcionada y radicalmente contraria a la disciplina, del Guardia Civil condenado, al dirigirse -y en los términos en los que lo hizo- a un superior que por añadidura había sido su jefe directo, cuando éste tanto solo se limitó a trasladarle una razonable orden del superior de ambos.

   Con independencia de lo anterior y a mayor abundamiento tenemos que recordar nuestra jurisprudencia (por todas, sentencias de esta Sala de 6 de mayo de 2015 , 15 de septiembre de 2016 y 13 de marzo de 2017 ) en esta última afirmamos que: «por lo que hace a la incongruencia omisiva no cabe por razones procesales alegarla en esta sede casacional cuando no se ha hecho uso en su momento de la facultad de complementación de la sentencia que establece el art. 267.5º de la LOPJ ante el propio Tribunal de instancia, presupuesto necesario para la viabilidad de la presente queja casacional, [...] el principio de congruencia no exige una total correlación entre el planteamiento dialéctico que formule la parte y la contestación que se ofrezca por el tribunal al conocer de los hechos.

   La incongruencia omisiva o "fallo corto" se produce en aquellos casos en los que se puede constatar que el Tribunal de instancia no ha atendido y resuelto las pretensiones traídas al proceso, sin satisfacer por ello el derecho de la parte a obtener una respuesta fundada en derecho sobre tales pretensiones expresamente planteadas y no dispensando en definitiva por tanto la tutela judicial efectiva que se le pide. Sin embargo, la sentencia cuyas omisiones se denuncia no tiene que dar necesariamente una respuesta explícita a cada alegación, pues como ya hemos señalado -entre otras en sentencia de 21 de marzo de 2005- el Tribunal Constitucional viene distinguiendo entre las meras alegaciones que dan apoyo y fundamento a las pretensiones y éstas últimas, declarando que solo las pretensiones y causas de pedir tienen necesariamente que recibir una respuesta, normalmente explícita y solo excepcionalmente implícita o tácita».

   El motivo segundo en su totalidad es desestimado.

El tercer motivo se presenta por infracción de ley, al amparo de lo recogido en el artículo 849, apartado segundo, por error en la valoración de la prueba cometido por la Sala de instancia frente a documentos que, obrando unido al Sumario, a juicio de la parte contradicen frontalmente los hechos declarados probados por la sentencia que se impugna.

Cita a estos efectos, el recurrente, los siguientes documentos:

1) Oficio dando cuenta de una infracción disciplinaria, emitido por el Sargento Artemio en fecha 2 de enero de 2014 (folios 34 y 35).

2) Papeletas de servicio del propio recurrente correspondientes al servicio prestado el día 30 de diciembre de 2013 (folios 39 a 44).

3) Papeleta de servicio de la S.I.R. de fecha 30 de diciembre.

4) Grabación en soporte CD de las imágenes obtenidas de la página web de ANTENA 3 TV, relativas a los hechos que traen causa a las presentes actuaciones (folio 168).

5) Informe de 8 de octubre de 2015 emitido por el Coronel Jefe del Servicio de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil remitido al Sr. Presidente del Tribunal Militar Territorial Cuarto (obrante al rollo de Sala y sin foliar).

Como afirma el Ministerio Fiscal, la jurisprudencia de esta Sala viene declarando reiteradamente (por todas, sentencia de 23 de febrero de 2016 , transcribiendo otra de 17 de marzo de 2015 y con cita de otras muchas) que, para poder acoger un motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se exigen los siguientes requisitos: «1º) Que el error se funde en una verdadera prueba documental y no en cualquiera otra. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe.

2. ) Que dicho documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico de la Sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

3. ) Que el documento no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar libremente su convicción en los términos resultantes de la normativa procesal.

4. ) Finalmente, que el error acreditado documentalmente sea relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. Es decir, que el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, en el sentido de tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, en consecuencia, el fallo de la Sentencia».

Seguimos diciendo en la Sentencia que acabamos de trascribir que: «La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 Lecrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, siendo preciso para que pueda prosperar el motivo que el error afecte a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Por ello, la Jurisprudencia es tajante cuando excluye de relevancia en este cauce casacional las pruebas personales, ya que su incorporación documentada a las actuaciones no transmuta su naturaleza de prueba personal en documental dotada de literosuficiencia, sin que el Tribunal de casación pueda apreciar directamente los medios probatorios personales por carecer de inmediación».

Teniendo presente la anterior doctrina, lo primero que observamos es que de los documentos que el recurrente cita como tales a efectos casacionales, y a pesar de su voluntarista declaración, carecen de tal carácter, y de manera clara, tanto el 1º como el 4º.

Efectivamente, el documento 1º relativo al: "oficio dando cuenta de una infracción disciplinaria elaborado por el sargento de la S.I.R." no deja de ser una denuncia o parte militar de alguien que a mayor abundamiento ha sido testigo privilegiado del los hechos, por lo que no puede considerarse sino como una prueba personal documentada. Equiparada en todo a una declaración testifical, que ha sido ratificada y complementada a lo largo de todo el procedimiento, incluido el acto de la vista. Una declaración testifical en definitiva que carece del carácter de documento a estos pretendidos efectos casacionales como hemos dicho.

Por su parte, en relación con el carácter documental o no, a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , del documento nº 4, esto es, de las grabaciones videográficas y fonográficas, a la que el recurrente se refiere en el ordinal 4º, cabe decir que ya la sentencia de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1994 estableció que el material fotográfico y viedográfico obtenido sin vulneración de los derechos fundamentales, si bien tiene un innegable valor probatorio de carácter "documental", siempre que sea reproducido en las sesiones del juicio oral, con juego de los principios de publicidad, concentración e inmediación y muy específicamente de contradicción y defensa, carece sin embargo de la naturaleza de "documento" a efectos del remedio casacional, ya que si bien es demostrativo de lo captado en el mismo, como ocurrido realmente, nunca la Sala podría adquirir la evidencia de lo que se pretende demostrar, puesto que sería necesaria la presencia de quien tomó las imágenes, lo cual, obviamente, no es posible en el recurso de casación. habiéndose pronunciado en idéntico o muy parecido sentido las posteriores sentencias de la misma Sala de 27 de febrero de 1996 ; 30 de septiembre de 2005 ; 8 de junio de 2006 ; 4 de diciembre de 2007 ; 13 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2011 .

De este modo solo cabe atribuir el carácter de documento a efectos casacionales y aun con matices como vamos a ver, a los contenidos en los ordinales 2º, 3º y 5º.

Así, en relación con el documento 2º, "Papeleta del servicio de Conducción de Presos prestado por el propio recurrente el 30 de diciembre de 2013", nos encontramos con que la parte de dicho documento de la que el recurrente pretende extraer conclusiones contrarias a las efectuadas por el Tribunal de instancia en la valoración de la prueba, no es otra que aquella que en el apartado "7 y 3 Hechos ocurridos durante el servicio y comentarios adicionales sobre el servicio" (f. 44) recoge las propias manifestaciones hechas, de manera ológrafa, por el condenado recurrente sobre el incidente. Siendo evidente que ello no deja de ser, por tanto, otra cosa que una declaración documentada, hecha por el propio interesado y en la que será impensable que fuese a plasmar en ella los insultos que han quedado acreditados que dirigió al Cabo 1º Pablo Jesús . Cabe significar no obstante que no apareciendo estos insultos, en lo demás, coincide en esencia con el relato de hechos plasmado en la propia sentencia impugnada. De este modo cabe decir que tal documento, aun cuando en su conjunto pudiera tener el carácter exigido a efectos casacionales, carece sin embargo de tal, en la parte del mismo que se pretende utilizar. Ello sin perjuicio de que el mimo no añade nada relevante al relato fáctico de la sentencia, salvo el dato que pudiera resultar sorprendente de que un Guardia Civil se dirija a un Cabo 1º que está de servicio, diciéndole que se retirara.

En lo relativo al documento 3º nos encontramos con la misma circunstancia expuesta en el ordinal anterior, y es la de que aquello que del referido documento se trata de utilizar para rebatir el relato de hechos probados, se corresponde con la versión u opinión personal de quien redacta el apartado 8 "Comentarios adicionales sobre el servicio" que no sabemos quién es, aunque bien pudiera tratarse, como dice el recurrente, del propio Cabo 1º que en este caso sería, como parece desprenderse de la papeleta, el Jefe del Servido Ordinario Plan SIR, sin perjuicio de la presencia, que nadie cuestiona, del Sargento Artemio . Por lo demás el hecho de que en la papeleta de servicio no se haga constar nada sobre los insultos recibidos por el Cabo 1º, nada tiene de extraño, máxime cuando el referido Cabo 1º preguntó al Sargento si pensaba dar parte de los mismos. Cosa que, habiendo sido éste testigo de los hechos, efectivamente hizo. De modo que la postura más prudente por parte del Cabo 1º era dejar dicho relato a cargo de su superior, el cual así lo hizo en documento aparte, como sin duda también parece más apropiado. En definitiva, este documento, en la parte que se trata de aprovechar por el recurrente, carece igualmente de tal consideración a efectos casacionales.

Finalmente, en relación con el 5º y último documento diremos que tal documento no prueba o demuestra otra cosa más que el Cabo 1º emitió, en ocasión anterior a la que ha sido objeto de las presentes actuaciones, un parte por una supuesta falta de subordinación del Guardia Civil D. Leoncio , el cual dio lugar paralelamente -como tantas veces ocurre- a la incoación de un procedimiento penal (diligencias previas) y de un expediente disciplinario, que terminaron ambos sin responsabilidad, sin que sepamos bajo qué fundamento, que en ningún caso debió ser la mendacidad de la denuncia, pues de otro modo se hubiese procedido contra el dador del parte.

Sobre la incidencia de esta circunstancia en el fallo y sobre la obligación que tenía el Tribunal de instancia de recoger en el "factum" la misma, ya nos hemos pronunciado.

Además, cabría añadir que el recurrente parece ignorar el carácter medial o instrumental de este motivo, el cual exige al recurrente proponer una redacción nueva de los hechos probados, en el que queden subsanados los errores denunciados y acreditados con la prueba documental, por lo que debe formalizar necesariamente algo que no hace. Debe articular un nuevo motivo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para poner de manifiesto que conforme al nuevo hecho probado no concurrirían todos los elementos del tipo por el que fue condenado en la instancia ( STS Sala 2ª de 19 de abril de 2002 y 23 de mayo de 2005), o cuál es la virtualidad legal del dato contradictorio acreditado documentalmente para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

El motivo es desestimado y con él la totalidad del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.