STS 1042/2017, 13 de Junio de 2017

En el recurso nº 416/2012, seguido en la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 6 de mayo de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D.ª Milagros contra la Resolución a que se refiere el Primer Fundamento de Derecho de esta Sentencia [Resolución dictada por la Dirección General de Gestión de Recursos Humanos de Instituciones Penitenciarias, fechada el día 26 de octubre de 2011, por la que se desestima la solicitud efectuada por la hoy actora, en orden a que le fueran abonadas las horas de guardia sanitaria con el mismo valor que las ordinarias de trabajo], la cual, por ser contraria a derecho, anulamos, y declaramos su derecho a que las horas de guardia sanitarias le sean retribuidas al valor de hora ordinaria. Con costas a la Administración por un máximo de 300 euros

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Firme la anterior resolución, doña Ramona , solicitó la extensión de efectos de dicha sentencia, alegando, en conclusión, que reunía las mismas condiciones analizadas por la referida sentencia.

La Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por auto de 18 de septiembre de 2015 acordó:

Estimar la solicitud de extensión de efectos promovida por Dña. Ramona respecto de la sentencia dictada por este Tribunal con fecha 06/05/2014 en el recurso 416/2012 y, por consiguiente reconocerle el derecho a ser retribuida por las guardias sanitarias realizadas por el valor de la hora ordinaria de trabajo, con el límite de la prescripción y descontando del importe que resulte las cantidades percibidas en concepto de complemento de productividad, con imposición a la Administración de las costas del incidente, con el límite fijado en el último fundamento de derecho de esta sentencia

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Recurrida en reposición la referida resolución por el Abogado del Estado, la Sala de instancia, por otro auto de 22 de enero de 2016 , lo desestimó, confirmando el auto recurrido, con imposición de costas a la Administración.

Contra las referidas resoluciones preparó recurso de casación el Abogado del Estado, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 26 de febrero de 2016 acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito de 14 de junio de 2016, el Abogado del Estado interpuso el recurso anunciado que articuló en dos motivos de casación. El primero, al amparo del artículo 88.1.b) de la Ley de la Jurisdicción por incompetencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Alega en este motivo la infracción de sus artículos 7 , 9.a ), 5 y 110.1.b), en relación con el artículo 13 de la Ley 30/1002 , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la disposición transitoria del Real Decreto 1887/2011, de 30 de diciembre, y el artículo 5 del Real Decreto 400/2012, de 17 de febrero . Y el segundo, por infracción del artículo 110.1.a) de la Ley de la Jurisdicción al amparo de sus artículos 87.2 y 88.1.d), "así como por infracción en la apreciación de los requisitos que el precepto contiene y por infracción de las reglas sobre la sana crítica en la valoración de la prueba, al llevar a cabo el juzgador una valoración de los datos que es arbitraria e irrazonable y vulnera los artículos 9.3 y 24 de la Constitución ".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos. Recibidas, por diligencia de ordenación de 22 de septiembre de 2016 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el procurador don Pedro Cabeza Albarca, en representación de doña Ramona , se opuso al recurso por escrito de 30 de octubre de 2016 en el que interesó a la Sala la desestimación del recurso, "declarando si fuere previo su inadmisibilidad".

Mediante providencia de 20 de febrero de 2017 se señaló para la votación y fallo el día 30 de mayo del corriente y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 30 de mayo de 2017, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 9 de junio siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sala.

La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por auto de 18 de septiembre de 2015 , confirmado en reposición por el de 22 de enero de 2016 , extendió a doña Ramona , funcionaria del Cuerpo de Ayudantes Técnicos Sanitarios del Área Sanitaria de Instituciones Penitenciarias, los efectos de su sentencia de 6 de mayo de 2014, estimatoria del recurso contencioso-administrativo nº 416/2012 .

Esta sentencia, aplicando el criterio sentado con anterioridad por la Sala de instancia, acogió las pretensiones de doña Milagros , del Cuerpo de Ayudantes Técnicos Sanitarios de Instituciones Penitenciarias, destinada en el Centro Penitenciario de Madrid-V (Soto del Real), y le reconoció el derecho a que se le retribuyeran, por los períodos no prescritos, las horas de guardia sanitaria, tanto de presencia física como en régimen de localización, con el mismo valor que la hora ordinaria. Para ello, reiteró, además, que la fórmula para determinarlo consiste en dividir la suma de las retribuciones básicas y complementarias entre 165, excluyéndose las pagas extras, la productividad y las gratificaciones. Recogió, asimismo, los siguientes criterios que debían observarse, tal como venía resolviendo reiteradamente la Sala de instancia:

Se computarán como horas ordinarias las primeras 48 horas semanales, computadas en periodos de seis meses, y como extraordinarias el exceso.

Todas las horas de guardia de presencia física y aquellos tiempos de las guardias localizadas en que se prestaron servicios efectivos ... se retribuirán como horas ordinarias de trabajo.

Para el cálculo del valor de la hora ordinaria ha de estarse al cálculo que viene realizando la Administración en las ejecuciones de sentencias precedentes que han sido consideradas válidas por esta Sección: se suman las retribuciones básicas y complementarias de un mes, obtenidas como media de las anuales, dividiendo la cifra entre 165 horas (22 días hábiles al mes, por 7,5 horas diarias) Las retribuciones a computar no incluirán los conceptos de productividad, pagas extraordinarias ni gratificaciones, ya que esos conceptos no tienen carácter fijo ni periódico.

Se abonarán los intereses legales correspondientes

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La Sra. Ramona , con destino en el Centro Penitenciario de Córdoba, solicitó la extensión de efectos de esa sentencia por considerar que se encontraba en la misma situación que la Sra. Milagros .

La Sección Séptima de la Sala de Madrid, en el auto de 18 de septiembre de 2015 , rechazó los argumentos con los que el Abogado del Estado negaba la existencia de la identidad requerida por el artículo 110.1 a) de la Ley de la Jurisdicción para que se acuerde la extensión de efectos de sentencias firmes. En este sentido, no consideró que prestar servicios en centros penitenciarios diferentes o reclamar períodos diversos y tener distinto valor la hora de trabajo lo impidieran.

Explica al respecto ese auto que carece de relevancia el centro penitenciario de que se trate pues el extremo a comprobar es si el régimen jurídico sustantivo de retribuciones aplicable a las horas de guardia sanitaria es el mismo en el caso de la solicitante y en el de la recurrente originaria. Constata esa identidad y, también que a ambas funcionarias les son aplicables las mismas Instrucciones en orden a la jornada de trabajo, retribución de guardias, funciones y demás circunstancias, aprobadas por la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias. Además, resalta que la sentencia de la extensión de cuyos efectos se trata no es sino la consecuencia de la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de octubre de 2000 de la que resulta que "tanto el tiempo dedicado a guardias de presencia física en el Centro Penitenciario, como también el tiempo de trabajo correspondiente a la prestación efectiva de servicios en las de régimen de localización, debe considerarse tiempo de trabajo en su totalidad y tal tiempo debe ser retribuido de igual manera que el trabajo ordinario que se realiza".

Por eso señala que no excluye la identidad necesaria el número de guardias ni los períodos concretos reclamados, los cuales, de otro lado, son aspectos que no tuvieron incidencia en la sentencia.

Después, el auto de 22 de enero de 2016 , confirmatorio en reposición del anterior, rechaza la falta de competencia aducida por el Abogado del Estado para el que debieron ser los Juzgados Centrales los que conocieran de la solicitud de extensión de efectos. Asimismo, reitera que las situaciones de la Sra. Ramona y de la Sra. Milagros son equivalentes: les son aplicables las mismas Instrucciones de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias para funcionarios sanitarios penitenciarios sobre jornada de trabajo, horario, retribución de guardias, funciones y demás circunstancias. Subraya que lo determinante para reconocer el derecho pretendido no es el puesto de trabajo en un determinado centro penitenciario sino que sea el mismo el régimen jurídico sustantivo de retribuciones aplicable a las horas de guardia sanitaria.

Tampoco considera que excluya esa equivalencia el número de horas de guardia realizadas ni si fueron de presencia física o en régimen de localización a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia, ni los aspectos relativos al régimen del centro penitenciario. En fin, observa que el fallo de la sentencia de la extensión de cuyos efectos se trata en el auto impugnado solamente reconoce el derecho a que las horas de guardias sanitarias sean retribuidas al valor de hora ordinaria, sin hacer mención a períodos o cantidades concretas, señalando que el tiempo de guardias de presencia física en el centro penitenciario y el de prestación efectiva de servicios en los supuestos de que sean en régimen de localización, debe considerarse tiempo de trabajo en su totalidad y retribuido de la misma manera que el trabajo ordinario.

El Abogado del Estado ha interpuesto dos motivos de casación.

El primero, invocando el apartado b) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción alega que la Sala de Madrid carece de competencia objetiva para conocer de la extensión de efectos y que era a los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo a los que les correspondía resolverla. Explica al respecto el escrito de interposición que los autos infringen los artículos 7 , 9.a ), 5 y 110.1.b) de la Ley de la Jurisdicción , en relación con el artículo 13 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , la disposición transitoria del Real Decreto 1887/2011, de 30 de diciembre, y el artículo 5 del Real Decreto 400/2012, de 17 de febrero , por el que se desarrolla la estructura básica del Ministerio del Interior. Señala que la competencia para distribuir el complemento de productividad, conforme a la Orden INT/985/2005, de 7 de abril, modificada por Orden INT/50/2010, de 12 de enero, del Director General de Gestión Recursos de Instituciones Penitenciarias, la ostenta actualmente el Secretario General de Instituciones Penitenciarias por delegación del Ministro del Interior.

Por tanto, concluye, según el artículo 9 a) de la Ley reguladora, la competencia objetiva corresponde a los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo.

El segundo motivo, acogiéndose al artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , en relación con su artículo 87.2, sostiene que estos autos infringen su artículo 110.1 a) y los artículos 9.3 y 24 de la Constitución . A su entender, han dispuesto la extensión de los efectos de la sentencia de 6 de mayo de 2014 a pesar de que no existe la identidad de situaciones que exige este último precepto entre la de quien se vio favorecida por el fallo de aquella y la de la solicitante de la extensión.

El escrito de interposición nos dice al respecto que no pueden considerarse idénticas las situaciones existentes en uno y otro caso porque la jurisprudencia exige que las situaciones jurídicas sean absolutamente idénticas sin que baste con sean semejantes, parecidas o análogas. Hace falta, insiste, en que sean totalmente iguales. Invoca al respecto las sentencias de 6 y 11 de octubre de 2011 ( casación 6662/2010 y 5544/2011, respectivamente ) y las de 4 de febrero de 2008 (casación 2085/2003 ) y 22 de diciembre de 2014 (casación 465/2014 ).

Para el Abogado del Estado no existe la identidad requerida por la Ley porque son distintos los centros de trabajo. Además, nos dice que el supuesto aquí contemplado es el mismo que resolvieron las sentencias de 2 y 9 de diciembre de 2015 ( casación 3788/2014 y 3862/2014 ).

En su escrito de oposición, la Sra. Ramona nos pide que desestimemos el recurso de casación pues, a su entender, ninguno de sus dos motivos puede prosperar.

El primero, dice, debe ser rechazado ya que la competencia corresponde a la Sala de Madrid, tal como lo explica su auto de 22 de enero de 2016 , y el segundo ha de seguir la misma suerte porque, subraya la Sra. Ramona , la situación en la que se encontraba es idéntica a la de la Sra. Milagros , la que obtuvo la sentencia favorable. En este punto, reitera los argumentos del auto de la Sala de instancia de 18 de septiembre de 2015 , repetidos en el de 22 de enero de 2016 y señala que esos autos han explicado que, efectivamente, la identidad requerida por el artículo 110 de la Ley de la Jurisdicción se da en este caso. Por último, invoca el principio de seguridad jurídica y el de igualdad en la aplicación de la norma para decirnos que negarle la extensión de efectos supondría una desigualdad injustificable.

La sentencia de esta misma Sala y Sección nº 921, de 25 de mayo de 2017 (casación 957/2016 ), se ha pronunciado ya sobre la cuestión suscitada por el primer motivo de casación y ha confirmado que es a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a la que corresponde la competencia para conocer de la extensión de efectos.

Dice al respecto:

La infracción de los artículos 7.9.a ), 5 y 110.b) de la LJCA , que se aduce en el primer motivo, se fundamenta en la falta de competencia de la Sala de nuestro orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, al considerar que el órgano competente para conocer de este tipo de recursos eran los Juzgados Centrales de lo Contencioso administrativo.

Basta para la desestimación de este motivo con señalar que esta Sala Tercera ha venido declarando en las cuestiones de competencia suscitadas entre las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia y los Juzgados Centrales, concretamente en Sentencias de 27 de enero de 2011 (cuestión de competencia nº 96/2010), de 8 de septiembre de 2011 (cuestión de competencia nº 33/2011), y de 25 de octubre de 2012 (cuestión de competencia nº 18/2012), que la competencia para conocer de los recursos interpuestos contra la Resolución de la Directora General de Instituciones Penitenciarias que desestiman los de los funcionarios del Cuerpo Facultativo de Sanidad Penitenciaria, interesando el abono de determinadas cantidades en concepto de guardias médicas, corresponde a las Salas de lo Contencioso administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia

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La circunstancia de que, en este caso, la solicitante de la extensión de efectos en vez de pertenecer al Cuerpo Facultativo del Área Sanitaria de Instituciones Penitenciarias, forme parte del de Enfermeros no altera el pronunciamiento que procede hacer al respecto, ya que en este punto, el régimen jurídico es el mismo.

El segundo motivo de casación no puede prosperar tampoco pues los autos de la Sección Séptima de la Sala de Madrid no han infringido el artículo 110.1 a) de la Ley de la Jurisdicción ni, por tanto, los artículos 9.3 y 24 de la Constitución . Nuestra sentencia nº 822, de 10 de mayo de 2017 , se ha pronunciado al respecto al resolver un motivo de casación idéntico a este en un supuesto semejante.

Por tanto, hemos de observar ahora, por exigencias del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, el mismo criterio que entonces, el cual ha sido seguido, además, por las sentencias nº 921/2017 , 933/2017 y la dictada en el recurso de casación nº 86/2016 deliberado, también, el 30 de mayo del corriente.

Tal como ocurría en el asunto resuelto por esa sentencia nº 822/2017 y las posteriores citadas, la cuestión a resolver en este proceso era y es la de si entre la situación de quien pretende la extensión de efectos --aquí, la Sra. Ramona -- y la de la Sra. Milagros existe o no la identidad exigida por la Ley y eso supone establecer primero en qué consiste esa identidad.

Por eso, hemos de reiterar lo dicho entonces. A saber, es verdad que la jurisprudencia ha puesto de manifiesto que el legislador quiere que exista identidad y no parecido o semejanza. Ahora bien, esa misma jurisprudencia ha considerado que la identidad se refiere a la posición jurídica, es decir que tiene un carácter sustancial de manera que no se ve excluida por aspectos accidentales como pueden serlo las fechas o los lugares o, en general, aquellos otros factores que no inciden en dicha posición [ sentencias de la Sección Séptima de 14 de diciembre de 2015 (casación 2224/2014 ), 20 de noviembre de 2013 (casación 3161/2012 ), 20 de julio de 2012 (casación 631/2011 ), 21 de junio de 2012 (casación 4652/2011 y 4540/2011 )]. En otras palabras, la identidad requerida por el artículo 110.1 a) no puede significar en supuestos como el que nos ocupa que se trate del mismo centro penitenciario o de los mismos períodos o del mismo número de guardias si es que de esos extremos no resultan diferencias en el régimen jurídico. Es decir, no suponen variaciones en la cuestión esencial que en este caso era la del derecho a la retribución de las horas de guardia conforme al valor de la hora ordinaria de trabajo. Un entendimiento del tipo que defiende el Abogado del Estado ni ha sido sostenido por esta Sala ni tendría sentido pues desnaturalizaría la institución de la extensión de efectos de sentencias firmes convirtiéndola en inaplicable.

Los autos de la Sección Séptima de la Sala de Madrid explican bien por qué carecen de relevancia las diferencias apuntadas por el Abogado del Estado y no es preciso abundar más al respecto sino que basta con remitirnos a ellos.

Sí conviene observar que las sentencias de esta Sala que, según el Abogado del Estado, resuelven en sentido contrario a como lo han hecho los autos objeto de este recurso de casación la misma cuestión, se pronuncian en un asunto claramente diferente al que nos ocupa.

Así, las de 2 y 9 de diciembre de 2015 (casación 3788 y 3862/2014) se refieren a la extensión de efectos de una sentencia que reconoció al recurrente, capitán de la Guardia Civil, miembro del Cuerpo de Mutilados, el derecho a percibir el porcentaje del 36% del sueldo que le correspondía según su empleo en concepto de pensión de mutilación por estar en posesión de la medalla de mutilado. Quienes pretendían la extensión de efectos en ambos casos eran tenientes de Infantería del Ejército de Tierra y la razón determinante de la improcedencia de la extensión, ya negada en la instancia y confirmada por esta Sala, fue esa distinta pertenencia.

Sin embargo, el debate en esos casos no estuvo planteado en los términos en que lo está éste. No se produjo respecto de funcionarios sometidos al mismo régimen jurídico, pues no es el mismo el propio de las Fuerzas Armadas y el de la Guardia Civil, mientras que aquí nos encontramos con dos ayudantes técnico sanitarias, pertenecientes al mismo Cuerpo de Enfermeros de Instituciones Penitenciarias, sometidas, por tanto, al mismo marco jurídico específico y la discusión se ha planteado respecto de la retribución de la misma concreta actividad que deben realizar, lo cual no tiene nada que ver con lo debatido en los casos afrontados por las sentencias invocadas por el Abogado del Estado.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.