STS 432/2017, 16 de Mayo de 2017

Con fecha 24 de febrero de 2014 el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º .- La demandante ha venido prestando servicios desde el 28 de mayo de 2007, en la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras, y más concretamente en su organismo autónomo Augas de Galicia, sito en Plaza Camilo Díaz Baliño, 7-9 15.781 Santiago de Compostela, con la categoría de Titulada Superior - Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos- y un salario mensual con prorrateo de pagas extras de 2.429,25 euros brutos.

2º .- Todo ello formalizado mediante contratos con las Empresas Públicas Transformación Agraria, S.A. (TRAGSA) y Tecnología y Servicios Agrarios, S.A. (TRAGSATEC) de la forma siguiente: 1.-Contrato de obra o servicio determinado con TRAGSA de fecha 28 de mayo de 2007, cuyo objeto es la realización de la obra o servicio "ASISTENCIA TÉCNICA TRAMITACIÓN TÉCNICA E ADMINISTRATIVA DE EXPEDIENTES DE DOMINIO PÚBLICO HIDRÁULICO DA BACÍA HIDROGRÁFICA DE GALICIA-COSTA, SEGÚN ENCARGO DA CONSELLERÍA DO MEDIO AMBIENTE E DESENVOLVEMENTO SOSTIBLE DA XUNTA DE GALICIA". 2.-Contrato de obra o servicio determinado con TRAGSATEC de fecha 1 de enero de 2009, cuyo objeto es la realización de la obra o servicio "ENCOMENDA DE XESTIÓN PARA A TRAMITACIÓN TÉCNICA E ADMINISTRATIVA DE EXPEDIENTES DE DOMINIO PUBLICO HIDRAULICO DA BACÍA HIDROGRÁFICA DE GALICIA-COSTA, POR ENCARGO DA CONSELLERÍA DE MEDIO AMBIENTE E DESENVOLVEMENTO SOSTIBLE DA XUNTA DE GALICIA'.

3º .- La demandante actúa bajo la supervisión del jefe del servicio de Planificación y Programación Hidrológica, concertando reuniones con quien convenga, asistiendo a las reuniones en representación de Augas, tomando las decisiones técnicas oportunas en nombre de Augas de Galicia y gestionando los presupuestos de cada contrato, todo ello dentro del pliego de condiciones de la encomienda de gestión firmado entre as codemandadas.

4º .- Tales funciones se corresponden con las funciones de un ingeniero de caminos, nivel 26 a efectos de retribución.

5º. - Para el ejercicio de su trabajo, Augas de Galicia ha facilitado a la actora los medios necesarios, es decir, tanto el material fungible (papel, bolígrafos, agendas, CDs y demás material de oficina necesario) y no fungible (mesa, silla, ordenador, teléfono propio, dos cuentos de correo electrónico - una propia, DIRECCION000 , y otra para gestión de datos relacionados con la implantación de la DMA (Directiva 2000/60/CE), DIRECCION001 -, impresora, fotocopiadora, fax, etc.). Asimismo, cuenta con acceso a aplicaciones informáticas propiedad de Augas de Galicia, como el GIS Augas (aplicación GIS Corporativa de Aguas), ARTEMIS (Sistema de prevención de avenidas en tiempo real), o la Red de Aforos en tiempo real, todas ellas de gran importancia para el desarrollo de su trabajo.

6º .- No ha resultado acreditado que la demandante esté sujeta a la potestad sancionadora o disciplinaria de la entidad Aguas de Galicia, ni que las vacaciones sean autorizadas por la misma.

7º .- Tampoco ha resultado acreditado que el régimen de concesión de licencias y permisos de la demandante dependa de Aguas de Galicia, controlándose desde Tragsatec por don Salvador . Igualmente la demandante ha de comunicar sus incidencias a Tragsatec a través del denominado parte de justificación de incidencias.

8º. - No ha resultado probado que el horario de la demandante coincido con el del personal funcionarial de Aguas de Galicia pues la demandante viene asistiendo al menos tres tardes a lo largo del mes en horario de tarde de 16:15 a 19:15 horas.

9º .- Los tickets de comida son entregados por Tragsatec a la demandante.

10 º.- Interpuesta la preceptiva reclamación previa esta ha sido desestimada por resolución de fecha 27 de mayo de 2011

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En dicha sentencia consta el siguiente fallo: «DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D.ª Felicisima frente a Tragsa, Tragsatec y la Consellería de Medio Ambiente Territorio e Infraestructuras de la Xunta de Galicia a las que se absuelven de todos los pedimentos formulados de contrario».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de D.ª Felicisima ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 26 de junio de 2015 , en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta el siguiente fallo: «Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D.ª Felicisima contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Santiago de Compostela , debemos confirmar la resolución recurrida».

Por la representación letrada de D.ª Felicisima se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 2 de septiembre de 2015. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 6 de julio de 2010 (RSU 1987/2010 ). El recurso se fundamenta en la infracción del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores .

Con fecha 12 de mayo de 2016 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de las partes recurridas para que formalicen su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de interesar que se declare la procedencia del presente recurso, y se case y anule la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de mayo de 2017, fecha en que tuvo lugar.

1.- La cuestión objeto del presente recurso de casación unificadora reside en determinar si se ha producido una situación jurídica de cesión ilegal de trabajadores, de la que se desprenda el reconocimiento a la actora de la condición de trabajadora indefinida no fija de la Xunta de Galicia, teniendo en cuenta que ha venido prestando servicios desde el 28 de mayo de 2007 en la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras, y más concretamente en su organismo autónomo Augas de Galicia, con la categoría de Titulada Superior - Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos-, como trabajadora subcontratada a través de diferentes contratos de trabajo para obra o servicio determinado formalizados con las Empresas Públicas Transformación Agraria, S.A. (TRAGSA) y Tecnología y Servicios Agrarios, S.A. (TRAGSATEC), conforme a las circunstancias de hecho que se declaran probadas en la sentencia recurrida a las que luego nos referiremos ampliamente.

2. - La sentencia del Juzgado de lo Social desestima la demanda que es recurrida en suplicación por la actora, siendo desestimado su recurso en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 26 de junio de 2015, rec. 3275/2014 , frente a la que se formula el recurso de casación para la unificación de doctrina, cuyo único motivo denuncia infracción del art. 43 ET e invoca de contraste la sentencia de la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 6 de julio de 2010, rec. 1987/2010 .

1.- Analicemos si se da el requisito de contradicción respecto a la sentencia referencial en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS , que en méritos a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos en la aplicación de una desigual doctrina que sea preciso unificar.

2. - A tal efecto, son hechos probados del caso de autos los que siguen: 1º) la actora ha concertado varios contratos de trabajo temporal con las empresas TRAGSA y TRAGASATEC y en tal condición ha venido prestando servicios en las instalaciones del organismo público Augas de Galicia que le ha facilitado los medios materiales necesarios, tanto el material fungible (papel, bolígrafos, agendas, CDs y demás material de oficina necesario) y no fungible (mesa, silla, ordenador, teléfono propio, dos cuentas de correo electrónico, impresora, fotocopiadora, fax, etc.). Asimismo, cuenta con acceso a aplicaciones informáticas propiedad de Augas de Galicia, como el GIS Augas (aplicación GIS Corporativa de Aguas), ARTEMIS (Sistema de prevención de avenidas en tiempo real), o la Red de Aforos en tiempo real, todas ellas de gran importancia para el desarrollo de su trabajo; 2º) no estaba sometida a la potestad sancionadora o disciplinaria de dicho organismo, que no autorizaba sus vacaciones, licencias o permisos, que eran directamente controlados por la empresa TRAGSATEC, a la que debía comunicar todas las incidencias acontecidas en la prestación de su actividad a través del denominado parte de justificación de incidencias; 3º) su horario de trabajo no coincidía con el del personal funcionarial de Augas de Galicia; los tickets de comida le eran entregados por TRAGSATEC.

   A lo que se añade una circunstancia especialmente relevante para resolver sobre la existencia de contradicción, cual es, que la sentencia recurrida ha desestimado razonadamente los diferentes motivos de suplicación en los que se interesaba la revisión del relato de hechos probado para dejar constancia de que: a) las funciones que venía desempeñando no se correspondían con las que eran objeto de sus contratos de trabajo; b) que recibía órdenes de una funcionaria de aquel organismo, la jefa de programación y planificación hidrológica, que sería la que organizaba su trabajo, le indicaba como realizarlo, le daba instrucciones y efectuaba las correcciones oportunas, sin intervención de personal de TRAGSA o TRAGSATEC que controlase su actividad; c) que debía coordinar sus vacaciones con los empleados de aquel organismo que eran aprobadas por un superior al que elevaban un cuadrante, debiendo comunicar todas sus ausencias a la citada funcionaria, y , en fin, que su horario de trabajo era coincidente con el del resto del personal.

   Todas estas pretensiones son desestimadas por la sentencia de suplicación, que seguidamente expone con acierto y de manera especialmente minuciosa y razonada la doctrina jurisprudencial de esta Sala IV en materia de cesión ilegal de trabajadores, para acabar señalando que su aplicación al caso debe sujetarse a los concretos datos objetivos consignados en el inmodificado relato factico de la resolución de instancia " tras valorar toda la prueba practicada, en concreto a través de la documental aportada y un análisis exhaustivo de las manifestaciones de cada uno de los testigos que comparecieron al acto del juicio", con base a los cuales rechaza la existencia de cesión ilegal, porque " hay que concluir que la empleadora es una verdadera empresa que ha puesto en juego las facultades de organización empresarial y no se ha limitado, como pretende inferir la parte recurrente, a desarrollar una actividad consistente en el mero suministro de la mano de obra o de la fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo del servicio encomendado".

3. - La sentencia referencial analiza un supuesto en el que el Juzgado de lo Social declaró la existencia de cesión ilegal tras declarar probado lo siguiente: 1) la demandante desempeña sus funciones en las dependencias del Organismo Autónomo Augas de Galicia, sito en la plaza Camilo Diaz Baliño, 7-9 de Santiago de Compostela realizando, las funciones, antes especificadas, para cuya ejecución recibía órdenes e instrucciones del Jefe de Servicio de Planificación y Programación Hidrológica, dando a su vez órdenes al funcionario de la Xunta de Galicia; 2) No consta en el relato que ningún empleado de la empresa TRAGSA controlara la forma en la que la demandante desarrollaba su labor; 3) La actora tenía el mismo horario que el resto del personal de Augas de Galicia, incluido el mismo descanso, coordinándose con el resto del personal para el disfrute de las vacaciones, informando el Jefe de Servicio a la Consellería de las vacaciones de esta. Se relacionaba con entidades públicas y privadas relacionadas con su trabajo como personal de la Xunta de Galicia, remitiendo y recibiendo correos electrónicos, participando en reuniones, recibiendo y participando en cursos y recibiendo facturas como tal; 4) Todo el material utilizado por la demandante, incluido el ordenador, pertenece a la Administración, utilizando los programas de ésta y disponiendo de correo electrónico en el dominio de la Xunta de Galicia. Figura además, en la Guía Telefónica y Directorio de Augas de Galicia; 5) Las vacaciones, y permisos solicitados por la demandante eran concedidas por TRAGSA, y luego por TRAGSATEC, sin que conste denegación alguna, suscribiendo igualmente partes de asistencia, emitiéndose mensualmente bajo el título de informes relativos a trabajos realizados por la demandante, siendo alguno de ellos suscritos por la misma, recibiendo igualmente copias de partes de baja de la demandante.

   La sentencia de contraste expone con igual acierto que la recurrida la doctrina del Tribunal Supremo en materia de cesión ilegal de trabajadores, para concluir que en aquel caso concurre esta situación jurídica en base a los datos que acabamos de transcribir.

1.- La comparación entre uno y otro supuesto obliga a considerar que no concurre el presupuesto de contradicción, puesto que ambas resoluciones parten de presupuestos de hecho radicalmente diferentes y eso justifica que hubieren alcanzado un distinto resultado a la hora de aplicar la misma doctrina del Tribunal Supremo sobre la cesión ilegal de trabajadores.

Recordemos en este punto la doctrina de esta Sala según la cual en los casos de cesión ilegal de trabajadores del art. 43 ET no es fácil que pueda producirse la contradicción entre sentencias que exige el art. 219 LRJS , porque la comparación de supuestos cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, suele presentar la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, " ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico" ( SSTS 17 de enero de 2007, rec. 4039/05 ; 19 de mayo de 2008, rec. 98/07 ; 13 de julio de 2009, rec. 1204/2008 ; 2 de noviembre 2009, rec. 68/2008 ; 8 de marzo de 2011, rec. 791/2010 ; y Autos, 1 de enero 2107 (rec. 1006/2016 ); 10 de noviembre 2016 (rec. 3446/2015 ); 20 de octubre de 2016 [rec. 93/2016 ), entre otros muchos)].

2. - Y esto es lo que efectivamente aquí acontece, cuando el único dato de hecho que coincide en uno y otro supuesto es la circunstancia de que ambas trabajadoras desempeñaban sus tareas en el centro de trabajo del organismo público que había subcontratado los servicios de su empresa, que era el que les facilitaba los elementos materiales y el material de oficina necesario para el desarrollo de sus funciones.

   Todo lo demás es radicalmente contrario en cada caso, pues mientras que en la sentencia recurrida se niega de forma expresa que la trabajadora estuviere sometida a la dirección y control de su actividad por parte del personal funcionario de la Xunta de Galicia, o que tuviere que solicitar a dicha entidad sus vacaciones, licencias o permisos, debiere coordinarse con sus empleados y realizar el mismo horario de trabajo; en la referencial se dice exactamente lo contrario, y se parte de que la trabajadora estaba supeditada a las órdenes e instrucciones del personal de la Xunta de Galicia, que contralaba toda su actividad hasta el punto, incluso, de que debía coordinar su horario, vacaciones, permisos y ausencias con el funcionario que ejercía de hecho la supervisión jerárquica de todas sus funciones.

   La categoría profesional de la actora es la de titulada superior, Ingeniera de Caminos, Canales y Puertos, lo que conlleva que en la prestación de sus servicios de naturaleza eminentemente intelectual sea de mínima relevancia la cuestión referida a la aportación de los materiales de oficina - único dato en el que ambas sentencias son coincidentes-, resultando sin embargo mucho más trascendente el modo y manera de desempeñar su trabajo en relación con la dependencia jerárquica y funcional que pudiere existir a la hora de desempeñar sus funciones respecto al personal de Augas de Galicia en su condición de empresa presuntamente cesionaria, en lo que las diferencias entre uno y otro supuesto son absolutamente determinantes.

3. - Como señala la STS 26/10/2016, rcud. 2913/2014 : "la doctrina de la Sala, en aplicación del art. 43.2 ET , es unánime cuando sostiene la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica".

   Tras lo que resume la doctrina que esta Sala ha elaborado sobre la cesión ilegal de trabajadores, " ... ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas lícitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señalaba ya que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria.(/) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores " ( STS 11/7/2012, R. 1591/11 )".

4. - En definitiva, tanto la sentencia recurrida- que específicamente invoca la precitada STS 11/7/2012 -, como la de contraste - que recoge similares razonamientos, aplican estos mismos criterios de valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso, en orden a la atribución de mayor o menor intensidad en la ponderación del elemento interpositorio que toda cesión ilegal conlleva, y si alcanzan resultados diferentes es debido a los distintos hechos que en uno y otro se han declarado probados en cuanto a la esencial y relevante determinación de la forma y manera en la que cada una de las trabajadoras ha venido desarrollando sus funciones, principalmente, en lo que atañe al control de su actividad por parte del personal del organismo de la Xunta de Galicia que actúa como empresa principal en la contrata.

   En este mismo sentido, son muy numerosos los Autos de esta misma Sala IV en los que se niega la existencia de contradicción en supuestos que afectan a las mismas empresas demandadas, TRAGSA y TRAGSATEC, en los que igualmente se invocaba la existencia de cesión ilegal en relación con diferentes contratas con distintas administraciones y organismos públicos, entre otros, Autos de 15-12-2016 (rcud. 2121/2016); 16-11-2016( rcud. 1497/2016); 2-6-2016 (rcud. 2633/2015); 26-4-2016 (rcud. 2378/2015).

   En todos ellos se considera que no se trata de situaciones homologables, porque unas sentencias constataban que eran las citadas empresas las que daban las indicaciones e instrucciones a los trabajadores y controlaban su actividad, mientras que en otras, por el contrario, desarrollaban sus tareas de acuerdo con las instrucciones de trabajo impartidas por la jefatura del organismo público que había subcontratado los servicios de tales empresas, y eso justifica sobradamente que se alcancen fallos diferentes en orden a la apreciación de la cesión ilegal.

   Bien es verdad que en el presente supuesto se trata de trabajadoras de esas empresas que prestaban servicio en el mismo centro de trabajo de igual organismo de la Xunta de Galicia, y este dato puede conducir a considerar en principio que las circunstancias de hecho debieren ser coincidentes, pero no lo es menos que la demanda del caso de autos se presenta en junio de 2011 respecto a la concreta y específica situación laboral de la actora en las presentes actuaciones, mientras que la sentencia referencial es de julio de 2010 y enjuicia por lo tanto una situación anterior a esa fecha relativa a otra diferente trabajadora, y lo cierto es que ambas sentencias han aplicado de manera razonada la misma doctrina sobre cesión ilegal de trabajadores, para alcanzar motivadamente un resultado diferente en razón de los distintos hechos acreditados en uno y otro supuesto, lo que impide apreciar la existencia de contradicción.

Las precedentes consideraciones obligan a afirmar, oído el Ministerio Fiscal, que concurría en su momento causa de inadmisión del recurso, lo que en esta fase del procedimiento se convierte en motivo de su desestimación. Sin costas.