ATS 770/2017, 27 de Abril de 2017

Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, se dictó sentencia, con fecha 22 de septiembre de 2016, en autos con referencia de rollo de Sala nº 18/2016 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Zaragoza, en Diligencias Previas nº 1085/2015, en la que se condenaba a Abel como autor responsable de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, así como a que abone a Argimiro , como indemnización de perjuicios, la suma de veinticinco mil cuatrocientos noventa y dos euros con cincuenta y siete céntimos de euro, más los intereses legales desde la fecha de la sentencia. Asimismo, se condena a Trucks Eucarmo S.L.U. como responsable civil subsidiario.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Virginia Lobo Ruíz, en nombre y representación de Abel con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal ; 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 3) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del mismo.

La representación procesal de Argimiro , la Procuradora de los Tribunales Doña Purificación Bayo Herranz, interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal .

1. Cuestiona la existencia de engaño previo o coetáneo a la formalización del contrato. Además, afirma que el querellante incumplió con sus deberes de autotutela.

2. Conviene recordar en relación al delito de estafa que el engaño típico en dicho delito, es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor.

   Además el engaño habrá de ser bastante, esto es, idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven, suficiencia ésta la del engaño que habrá de ser examinada en cada caso concreto.

   Esta Sala ha mantenido en una reiterada jurisprudencia (STS 700/2006 de 27 junio de 2006 , 27/12/2010, 5/7/2012, 324/12 de 10 de mayo, recurso 1106/11), que existe un permitido relajamiento en los deberes de protección de la víctima sin que con ello pueda considerarse atípica la conducta, estudiados los elementos propios del sector en el que se opera, de las relaciones entre las partes contratantes y de las circunstancias del sujeto pasivo y su capacidad de autoprotección.

3. El motivo ha de ser inadmitido. Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que Abel , socio único de la mercantil Trucks Eucarmo S.L.U., se dedicaba a la intermediación en la venta de vehículos pesados y adquiría de los concesionarios oficiales europeos los vehículos que demandaban sus clientes.

   Argimiro contactó con Abel y convino la adquisición de un camión rígido Semitautliner, de la marca Volvo XL, pactándose un precio de 67.373,48 euros, IVA incluido. Asimismo, si bien no se hizo constar por escrito, se pactó que el vehículo tendría entre 300.000 y 400.000 kilómetros. También convino la adquisición de un remolque de dos ejes por el precio total de 10.637,91 euros.

   El contrato se firmó el 8 de octubre de 2011. Argimiro abonó el precio convenido mediante diversas transferencias efectuadas: una en octubre por la suma de 6.000 euros y dos en noviembre de 2011 por la suma de 67.373,48 euros y de 4.637,91 euros, respectivamente.

   El 18 de octubre de 2011 se adquirió por el acusado el camión en Alemania, lo trasladó a España, abonando por el camión y el remolque 31.000 euros. Como el camión contaba con 660.440 kilómetros, a los efectos de mantener el contrato en los términos pactados, cuando lo tuvo en su poder, modificó el cuentakilómetros, de forma que aparecieran como recorridos 390.843 kilómetros.

   El relato de hechos probados que se ha puesto de manifiesto anteriormente, deja traslucir, claramente, la existencia de engaño, que viene dado por la alteración del cuentakilómetros de un vehículo, haciendo figurar un número sustancialmente inferior de kilómetros.

   La falta de intención inicial de cumplir lo convenido por el acusado se evidencia de su comportamiento. Sabiendo cuáles eran las condiciones convenidas del camión, esencialmente las referidas al kilometraje, adquiere un vehículo con un kilometraje muy superior, hecho que no cabe que fuera desconocido por el recurrente al constar en el cuentakilómetros y adquirirse el vehículo en un concesionario oficial de la marca, quien debió facilitar la correspondiente documentación. A lo anterior, se une el comportamiento que efectúa con posterioridad a la compra del camión en Alemania; lo trae a España, oculta al comprador del camión la realidad de los kilómetros y altera el cuentakilómetros a los efectos de mantener el contrato en los términos pactados.

   Asimismo, una vez que el vehículo estaba en su poder, continuó recibiendo el dinero convenido (con anterioridad únicamente se había abonado la suma de 6.000 euros).

   Este último extremo permite concluir que, aún cuando se admitiera la hipótesis del recurrente de la ausencia de un engaño precedente o concurrente en el momento de convenirse el contrato, el acusado recibe una cantidad equivalente a la totalidad de precio convenido cuando es consciente de que no puede cumplir con lo convenido, al haber comprado en Alemania un vehículo con un kilometraje muy superior al convenido. No obstante, oculta dicho extremo al comprador, quien en la creencia de que el vehículo tenía un determinado kilometraje abona el precio acordado. Esto es, se produce un desplazamiento patrimonial una vez que el acusado es consciente de la imposibilidad del cumplimiento del contrato; siendo obvio que de haber conocido el comprador la diferencia de kilómetros existente entre los reales y los que indicaba el camión, no lo hubieran adquirido o habría pagado por él una cantidad inferior.

   En definitiva, el relato de hechos probados que se ha puesto de manifiesto anteriormente, deja traslucir, claramente, la existencia de engaño, que viene dado por la alteración del cuentakilómetros de un vehículo, haciendo figurar un número sustancialmente inferior de kilómetros.

   Asimismo, el recurrente lo que invoca es el deber de autoprotección. Reiteradamente, esta Sala ha mantenido la exclusión de la tipicidad en los delitos de estafa, cuando, manifiestamente, quede patente que, de una forma clamorosa, la víctima haya descuidado sus mínimos deberes de autotutela y de comprobación ( STS 421/2013, de 15 de junio ). En el presente caso, no puede estimarse que el perjudicado haya omitido la diligencia mínimamente exigible en las relaciones comerciales. El perjudicado confió en la profesionalidad de una empresa dedicada a la intermediación en la adquisición de vehículos pesados, y en la garantía que le ofrecía que la entidad adquiriera los vehículos de los concesionarios oficiales. Como afirma la Sala, lo que no se puede pensar es que una empresa dedicada a la venta de camiones manipulara el cuentakilómetros.

   En atención a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Con designación del contenido del contrato suscrito por él con el Sr. Argimiro , concluye que no se pactó un determinado kilometraje.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la doctrina de esta Sala (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El documento citado por la parte recurrente no es literosuficiente. No acredita, por su propio contenido, que el Tribunal haya incurrido en error en la valoración de la prueba. El recurrente afirma que no queda acreditado que se hubiera pactado un determinado kilometraje. Sin embargo, la Sala concluye que pese a que en el contrato no se diga nada del kilometraje del camión, el querellante en el acto del juicio afirmó que se acordó verbalmente el mismo. Versión a la que la sala otorga credibilidad por ser lógico que el número de kilómetros constituya un dato a tener en cuenta a la hora de fijar el precio de compra. Como refiere la sentencia recurrida, uno de los elementos objetivos que quiere conocer el comprador de un vehículo de segunda mano es el kilometraje, máxime si dicho vehículo no se examina antes de la compra.

El recurrente efectúa una interpretación del documento de conformidad con sus pretensiones, pero de su tenor literal no cabe concluir que verbalmente no se hubiera podido convenir el kilometraje. Por lo demás, el documento ya fue analizado y valorado por la Sala, habiendo llegado, atendiendo a una valoración conjunta del mismo y de la declaración del querellante, a una conclusión divergente a la del acusado.

En realidad, a través del cauce reconocido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente reincide en la versión exculpatoria por él ofrecida y pretende contradecir la racional valoración dada por el Tribunal a la totalidad del acervo probatorio, a la que daremos respuesta en el siguiente fundamento jurídico al analizar la denuncia de vulneración del derecho la presunción de inocencia.

Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Alega el recurrente que la prueba practicada acredita la manipulación del cuentakilómetros, pero no cuándo y quien la efectuó, ni que él tuviera conocimiento de los kilómetros reales del vehículo en el momento de formalizar el contrato de compraventa.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   También es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Por otra parte, la STS 610/2016, de 7 de julio , declara que el Tribunal Constitucional y esta Sala han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

3. En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario, y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   No se cuestionó la realidad de la compra del camión por parte del querellante en la empresa del acusado, quien efectuaba labores de intermediación. Esto es, adquiría del concesionario oficial correspondiente el vehículo solicitado por su cliente, acudía al concesionario oficial y, previo pago de su importe, lo traía a España para su posterior entrega a su cliente.

   El tema controvertido es si el acusado había modificado el cuentakilómetros y si se había convenido que el camión tuviera un determinado kilometraje. Respecto a esta última cuestión, la Sala otorga plena credibilidad al testimonio del perjudicado, quien manifestó en el acto del juicio que había convenido con el acusado que el camión tuviera entre 300.000 y 400.000 kilómetros. Afirmación que es conforme a las máximas de la experiencia y de la lógica. Como señala la Sala el kilometraje constituye un dato a tener en cuenta a la hora de fijar el precio de un vehículo, además es un elemento objetivo que puede dar una primera idea del estado de un vehículo de segunda mano.

   Respecto a la manipulación del cuentakilómetros, la Sala de forma racional concluye que fue realizada por el acusado. Consta en las actuaciones una pericial emitida por el Sr. Indalecio , quien afirmó que la diferencia entre el kilometraje real y el que constaba en el camión cuando fue entregado al querellante lo pudo comprobar mediante los servicios informáticos de VOLVO, donde se registran las entradas a los servicios oficiales de la empresa en toda Europa. Examinados esos registros, comprobó que en Alemania se habían contabilizado, el 29 de agosto de 2011, como recorridos 660.440 kilómetros; mientras que después, en una reparación hecha en España antes de ser entregado el camión al querellante, los kilómetros que se registran son 390.843. La Sala, haciéndose eco de las alegaciones del recurrente, constata que si bien existe un tiempo entre la última revisión oficial en Alemania y la llegada a España del camión, no existe razón alguna que permita entender que la manipulación tuvo lugar antes de la entrada en nuestro país del vehículo. Conclusión que ha de ratificarse en esta instancia. Una empresa profesional, como era la del acusado, era conocedora de que con el número de chasis del camión podía comprobar los kilómetros recorridos por el camión acudiendo a un concesionario oficial, como hizo el perito judicial. Es contrario a la máxima de la experiencia que el acusado en el momento de comprar el vehículo no se asegurase de la realidad del kilometraje que aparecía en el camión. Además, pese a que el camión estuvo varios meses en taller a disposición del acusado, no consta que en el taller se apercibieran de la manipulación del cuentakilómetros, ni que el acusado hiciera reclamación alguna a la concesionaria oficial de Alemania.

   Por todo lo expuesto, se ha de concluir la existencia de prueba de cargo bastante y suficientemente motivada respecto a la manipulación por el recurrente del cuentakilómetros. En cuanto al dolo antecedente o concurrente en el comportamiento del acusado, hemos de remitirnos a lo resuelto en el primer fundamento jurídico.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECrim .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: