ATS 771/2017, 27 de Abril de 2017

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Asturias, se dictó sentencia, con fecha 29 de septiembre de 2016, en autos con referencia de rollo de Sala nº 29/2016 , tramitados por el Juzgado de Instrucción número 5 Avilés, en Diligencias Previas nº 493/2015, en la que se condenaba a Edmundo como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud en establecimiento abierto al público, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 500 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al abono de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Luis Gómez López Linares, actuando en representación de Edmundo con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 369.3 del Código Penal ; y 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 374 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. El recurrente considera que no se ha practicado prueba válida que desvirtúe su derecho a la presunción de inocencia. Afirma que no se ha acreditado que hiciera las ventas a las que se refiere la sentencia; y el resto de las circunstancias no acreditan que se dedicara a la venta de sustancias, ni que fuera el camarero del local. Finalmente, considera que no está acreditado que el dinero incautado procediera del tráfico de drogas.

2. Como se señala en la STS nº 355/2015, de 28 de mayo , conforme a una reiterada doctrina de la misma la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Como nos recuerda la Sentencia número 741/2016 el análisis del motivo exige un estudio previo de la doctrina que debe tomarse en consideración para evaluar el destino al tráfico o al consumo de una sustancia estupefaciente ocupada al acusado. Declara esta sentencia: "en primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio , entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia".

   En segundo lugar la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio , STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre ).

   En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo , entre muchas otras).

   En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio , 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre , entre otras).

   En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días.

   En sexto lugar la doctrina jurisprudencial insiste "en que el cómputo lógico de la cantidad de droga, en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la "notoria importancia" ( art. 369.1 6ª CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso" ( STS 25/2010, de 27 de enero y STS 178/2003, de 22 de julio ).

   Por último, y en séptimo lugar, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre , entre otras)".

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   Ha quedado acreditado que Edmundo , durante el mes de octubre de 2012, se dedicaba a la venta de hachís en el Bar de Luces sito en la villa de Avilés, en donde desarrollaba labores de camarero.

   El día 19 de octubre, varios agentes interceptaron a un joven quien, tras abandonar dicho establecimiento, portaba 2,4 gramos de hachís. El día 23 de octubre, tras interceptar a Luisa cuando salía del establecimiento, se halló en su poder 3,60 gramos de hachís. A continuación, se procedió al registro del local, siendo localizado en el techo de la cocina dos trozos de resina de hachís, con un peso total de 83,94 gramos, con una riqueza en THC del 23%. Sustancia que fue facilitada por el acusado, quien en el momento en que entraron los agentes portaba dos cuchillos de cocina con restos de hachís, así como 25 euros en efectivo. Se ocuparon 10 euros de la caja registradora. La sustancia estaba destinada al tráfico ilícito, y el dinero intervenido era producto de la actividad ilícita.

   Y el Tribunal obtiene tal conclusión de los siguientes elementos:

   1. - Las declaraciones testificales de los agentes que intervinieron en los hechos, quienes los relataron en el sentido de los Hechos Probados. El funcionario con número profesional NUM000 , instructor del atestado, manifestó en el acto del juicio que en el mes de mayo ya había habido intervenciones en el local por parte del Grupo de Estupefacientes, al detectarse la acaparación del mercado de hachís por parte de ciudadanos de origen magrebí, a través del alquiler de establecimientos de hostelería; utilizados como tapadera para efectuar la venta de la sustancia. Tras aquella intervención, se refirieron nuevas informaciones sobre la reanudación de las actividades de suministro de hachís; se comprobó que había un nuevo camarero y se realizaron vigilancias. Durante las mismas constataron que la actividad de hostelería era prácticamente inexistente. Así, detalló que los sujetos que acudían al local se limitaban a pedir agua y, sin consumirla, lo abandonaban inmediatamente. En una de las vigilancias interceptaron, a la salida del local, a un joven portando hachís; les manifestó que lo acababa de adquirir en el local -se sometió la sustancia a narcotest-. En la siguiente vigilancia interceptaron a una joven, quien tras abandonar el bar portaba hachís; les afirmó que lo acababa de comprar en el bar. De forma inmediata, sus compañeros procedieron a entrar en el local. El acusado les facilitó la localización del hachís que se encontraba escondido en la cocina del bar.

      De forma clara manifestó el testigo que en las vigilancias llevadas a cabo presenciaron cómo el acusado efectuaba labores de camarero, siendo el único que se encontraba al frente del negocio.

      En los mismos términos declaró el agente con número profesional NUM001 , quien detalló que cuando entraron en el local no había nadie más en el mismo. Por su parte, el agente con número profesional NUM002 manifestó que realizó varias vigilancias al local, pudiendo comprobar cómo el acusado era el único camarero y cómo las personas que acudían al local, tras entablar una breve conversación con el acusado, lo abandonaban. Concluyó afirmando que durante las vigilancias pudo observar desde el exterior cómo se llevaban a cabo lo que parecían intercambios.

   2. - Declaración de Luisa , quien en el acto del juicio se ratifica en su declaración efectuada en el juzgado de instrucción. En ella afirmó que acudió al bar, al que ya había ido en otras ocasiones, porque era un sitio para la compra de hachís. En su interior, tras pedir al camarero una botella de agua y entregarle una moneda de euro y un billete de 20 euros, el acusado le dio el agua y el trozo de hachís que la policía le incautó a la salida del establecimiento. En el acto del juicio afirma que, por el tiempo transcurrido, no recuerda si la persona que le atendió era el acusado, pero que facilitó la descripción a los agentes.

   3. - La documental que obra en autos, que indica la cantidad y riqueza de la sustancia intervenida en el establecimiento y a Luisa , y su valor.

      La Sala descarta que el acusado no fuera el camarero del local, como alegó en el acto del juicio. Esta afirmación queda desvirtuada, justifica la Sala, por los agentes que efectuaron las vigilancias, quienes de forma coincidente manifestaron que el acusado era quien estaba al frente del bar; además de ser la única persona que estaba en el bar cuando procedieron al registro. Asimismo, facilitó a los agentes la localización de la sustancia, que se encontraba escondida en el techo de pladur de la cocina del bar, de donde salía el acusado con dos cuchillos de cocina con restos de hachís. Todas estas circunstancias llevan a la sala a descartar que el acusado se encontrara en el local por casualidad. Es contrario a las máximas de la experiencia que quien acude al local como cliente, esperando a un amigo, supiera dónde estaba oculta la sustancia y saliera de la cocina con dos cuchillos, máxime si se tiene en cuenta que esta estancia es una zona excluida a los clientes.

      Por tanto, una interpretación conjunta de los indicios lleva razonada y razonablemente a la conclusión afirmada del destino al tráfico del hachís hallado en el establecimiento así como la utilización del mismo para su distribución. Son varios y convergentes los indicios que se tuvieron en cuenta. La cantidad de hachís hallado -83,94 gramos-; el continuo trasiego de personas que acudían al establecimiento, permanecían en él un breve tiempo, pidiendo únicamente como consumición agua que no consumían; la interceptación a la salida del establecimiento de varias personas con hachís; la declaración de una de las compradoras de haberla adquirido en el local al acusado; el hecho de ser el acusado el único camarero del local -tal y como constataron los agentes en las vigilancias y en el momento de procederse al registro del local-; y el dato de portar el acusado, en el momento del entrar los agentes en el local, dos cuchillos con restos de hachís.

      En definitiva, la preordenación al tráfico del hachís incautado y la utilización del local para su distribución se alza como la opción más lógica y razonable, y en el caso se apoya en indicios suficientes para así concluirlo.

      Existió, pues, prueba de cargo, directa e indiciaria, debidamente valorada por el Tribunal y suficiente para justificar la condena del acusado en concepto de autor de los hechos.

      En cuanto a la cantidad de dinero incautada al acusado será objeto de análisis en el último fundamento jurídico, a cuyo contenido nos remitimos.

      El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 369.3 del Código Penal .

1. Considera el recurrente que la Sala ha aplicado de forma indebida la agravante del artículo 369.3 del Código Penal (venta en establecimiento abierto al público) al no haberse acreditado una conducta reiterada, ni que el establecimiento tuviera como objetivo servir de tapadera a dicha actividad ilícita.

2. La queja casacional contemplada en el art. 849.1 LECrim ., parte de la intangibilidad de los hechos probados (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ).

   Asimismo como se recoge en las STS 817/2008, de 1-12 ; 844/2005 de 29-6 y 329/2003 de 10-3 , sobre la agravación derivada de la realización de la conducta en establecimiento abierto al público existe ya un cuerpo de doctrina consolidado de esta Sala que podemos sintetizar en las siguientes consideraciones:

   1. Su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación (SS.T.S. 15/12/99 y 19/12/97), expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que cuando no conste la finalidad de tráfico en el local queda solo a efectos penales la simple tenencia ilícita.

   2. Que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad (S.S. T.S. 920/2013 y 364/2015).

   Esta Sala tiene declarado que no procede la aplicación del subtipo cuando se está en una venta puramente episódica u ocasional de drogas en el establecimiento, o esta venta es llevada a cabo por persona al margen o con total desconocimiento del titular o gerente del bar o el establecimiento es solo lugar de almacenamiento y no venta. En tal sentido, SSTS 722/2008 de 28 de Octubre ; 1317/2009 de 17 de Diciembre ; 1089/2010 ; 296/2011 .

3. El motivo ha de ser inadmitido.

   El recurrente se aparta del relato de hechos probados, pretendiendo una nueva valoración de la prueba. Sin embargo, el factum de la sentencia recurrida recoge los elementos precisos para apreciar el subtipo agravado. Expresamente afirma que durante el mes de octubre de 2012 el acusado se dedicaba a la comercialización de hachís, que llevaba a efecto como camarero del Bar de Luces sito en la villa de Avilés. A continuación, refiere dos actos concretos, los días 19 y 23 de octubre, en la que dos personas que habían acudido al bar salían del mismo portando hachís. Tras el último de los actos, se procedió a la entrada en el local, en cuyo interior solo estaba el acusado como empleado, facilitando éste a los agentes el lugar donde se hallaban escondidos dos trozos de hachís.

   Esto es, en el relato de hechos probados se recoge cómo el acusado comercializaba con el hachís en un establecimiento abierto al público, realizando no una actividad de venta aislada, episódica, sino procediendo a la venta de hachís de forma habitual. Conclusión a la que llegó la Sala atendiendo a la declaración de los agentes intervinientes en los hechos. Estos manifestaron que sometieron a vigilancia el local y constataron cómo entraban clientes y salían casi inmediatamente, tras pedir agua que no llegaban a beber. En dos ocasiones procedieron a interceptar a las personas que salían del bar, portando hachís que, según el testimonio de los mismos a los agentes, acababan de adquirir en el establecimiento.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 374 del Código Penal .

1. Denuncia el incorrecto comiso de los 25 euros que se le encontraron cuando lo detuvieron, así como de los 10 euros que había en la caja registradora. Alega que no se ha acreditado que tales cantidades procedieran del tráfico de drogas.

2. Conforme al art. 374, en la redacción dada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio , serán objeto de comiso, los bienes, medios, instrumentos y ganancias de conformidad con lo dispuesto en el art. 127, igualmente en la redacción dada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio , lo que implica en el hecho probado se debe establecer la relación del objeto que se decomisa con el delito contra la salud pública. Afirmábamos en STS 844/2007 que tanto el art. 127 como el art. 374, incluyen dentro del objeto del comiso las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la pérdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito. En cuanto a la procedencia no exige identificar las concretas operaciones de tráfico ilegal de drogas, bastando que quede suficientemente probada la actividad delictiva. Finalmente el limite a su aplicación vendría determinado por su pertenencia a terceros de buena fe no responsables del delito que les hayan adquirido legalmente.

3. La aplicación de la anterior doctrina lleva a la inadmisión de la pretensión del recurrente. Los hechos probados recogen de forma expresa que las cantidades intervenidas eran producto de las actividad delictiva. Asimismo, tanto en los hechos probados como en la fundamentación jurídica se hace constar que el acusado se dedicaba a la comercialización de hachís, sirviéndose para ello del bar en el que realizaba labores de camarero; local que carecía de actividad propia de restauración, dado que los clientes entraban, pedían agua y tras mantener unas breves palabras con el acusado abandonaban el local sin haber siquiera consumido el agua. Es evidente que, la ausencia de actividad económica en el local, permite concluir que todo el dinero que tenía el acusado y el existente en la caja registradora, provenían de la ilícita actividad por la que ha sido condenado.

Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: