STS 386/2017, 29 de Mayo de 2017

El Juzgado de Instrucción número 3 de Valladolid instruyó Procedimiento Abreviado con el número 6/2015 y una vez concluso fue elevado a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid que, con fecha 28 de septiembre de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS.- "El acusado, Edemiro , mayor de edad, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en la presente causa, se encontraba en la madrugada del día 1 de enero de 2015 en las proximidades de la discoteca "Kedada", sita en la Avda. Ramón Pradera de Valladolid, lugar al que acudió una dotación del Cuerpo Nacional de Policía comisionada al mismo lugar, al estarse produciendo al parecer una pelea, momento en el que el Agente con carnet profesional NUM000 observó cómo una persona que no ha podido ser identificada se aproximó al acusado entregándole un billete de 20 euros y sacando el acusado de su bolsillo una bolsita transparente con un contenido de color verde, por lo que, dirigiéndose a Edemiro intentaron identificarle, momento en que el acusado inició su huida del lugar, en el transcurso de la cual arrojó una pieza marrón rectangular que resultó ser resina de cannabis, con un peso neto de 8,92 gramos y una riqueza del 22,54% en THC, que fue recogido por uno de los agentes.

Una vez fue detenido a escasos metros, al acusado se le ocuparon 2 piezas de color marrón que resultaron ser resina de cannabis, con un peso de 2,02 gramos y 1,91 gramos y una pureza respectivamente del 22,95% y 33,07% en THC, así como una bolsita termocerrada que contenía en su interior 4.29 gramos de cannabis con un riqueza del 12,59 %, y una bolsita termocerrada que contenía en su interior 0,16 gramos de MDMA, con una pureza del 40,73%. Así mismo se le intervinieron 130 euros que tenía repartidos en 2 billetes de 50 euros en el bolsillo trasero derecho del pantalón, 1 billete de 20 euros en el bolsillo trasero izquierdo, y 1 billete de 10 euros en el bolsillo delantero del mismo.

La droga incautada que el acusado pretendía distribuir entre terceras personas a cambio de dinero u otros objetos de valor habría alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 99,25 euros".

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:" FALLO: Condenamos al acusado Edemiro como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100 euros con una responsabilidad subsidiaria de 1 día de prisión por cada 50 euros que dejara impagados, así como al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas y el comiso del dinero ocupado

Recábese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidad civil del acusado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por haberse denegado diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considera pertinente. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no resolver sobre todos los puntos que han sido objeto de defensa. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución . Séptimo.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368.1 , 368.2 y 66.1.1 ª, 2 ª y 6ª, todos del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de mayo de 2017.

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice cometido error al declararse como probado que una persona que no ha podido ser identificada se aproximó al acusado entregándole un billete de 20 euros y sacando el acusado de su bolsillo una bolsita transparente con un contenido de color verde...

El error consistiría, según el recurrente, que cuando fue detenido se encontraba junto a su sobrino Marcial y Nicolas (primo del anterior) por lo que es erróneo que se diga que estaba junto a un desconocido.

El recurrente presenta un relato que no se ajusta a los hechos que se declaran probados ya que la persona que se dice desconocida era la que le había entregado los veinte euros y el acusado a su vez le hizo entrega de la bolsita y no a aquellas personas que le acompañaban cuando fue detenido ya que cuando el agente policial observó la transacción salió en su persecución dándose a la fuga el acusado siendo detenido posteriormente.

En consecuencia, si en el atestado policial apareciera que cuando fue detenido se encontraba en compañía de las personas que señala el recurrente y si dichas personas lo hubiesen confirmado, estaríamos ante declaraciones que no acreditan lo que se pretende en el presente motivo y que no constituyen documentos a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que son valorables por el Tribunal de instancia como así ha sucedido y, como se ha dejado antes expuesto, ello de ningún modo desvirtúa que previamente se le hubiese acercado la persona desconocida como se describe en el relato fáctico.

Así las cosas, no resulta acreditado que el Tribunal de instancia hubiese incurrido en error en la valoración de la prueba.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En este caso se dice cometido error al declararse probado que el acusado portaba diversas sustancias estupefacientes con intención de proceder a su venta y para acreditar dicho error se señala un informe sobre muestras de cabello obtenido de otro procedimiento, concretamente el dictamen nº M15-06323 en el que se concluye la existencia de consumo repetido de cocaína, anfetamina, metilendioximetanfetamina (MDMA) y cannabis, al menos en los 6-7 meses anteriores al corte del mechón, periodo de tiempo en el que se produjo la detención. También se designa el informe médico forense que obra a los folios 155 y 156.

En definitiva, el argumento para sostener el error en el que se dice ha incurrido el Tribunal de instancia al declarar como probado que tenía en su poder, entre otras sustancias, MDMA que el acusado pretendía distribuir entre terceras personas a cambio de dinero, es que en un dictamen pericial obrante en otras diligencias y aportado a la presente causa, de fecha 23 de junio de 2015, se dictamina, tras analizar un mechón de pelo del ahora recurrente, que había habido consumo de cocaína, anfetamina, metilendioximetanfetamina (MDMA) y cannabis en, al menos, 6-7 meses anteriores al corte del mechón, y se sostiene que la sustancia MDMA de que era poseedor no estaban destinadas a la venta sino a su propio consumo.

En primer lugar es de recordar la doctrina reiterada de esta Sala sobre este motivo de casación, habiendo señalado en numerosas sentencias (826/2014, de 26 de noviembre y 36/2014, de 29 de enero , entre otras), que para su éxito deben concurrir los siguientes requisitos: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

En consecuencia, el documento casacional que sustente el motivo debe gozar de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma de la comisión de un error sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras.

Los requisitos que se dejan expresados para que pueda prosperar este motivo de casación no concurren en el presente caso ya que el hecho de que hubiera podido ser consumir de la sustancia MDMA no invalida la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que la que poseía cuando fue detenido estuviese destinada a su venta a terceras personas.

Y, en segundo lugar, resulta relevante que el Tribunal de instancia haya valorado otros dictámenes periciales. Así obra incorporado a los folios 155 y 156 de las actuaciones un informe médico forense en el que se concluye que el ahora recurrente refiere ser consumidor habitual (diario) de cannabis y de bebidas alcohólicas desde los 14-15 años, de cocaína esnifada desde la misma edad, aunque de forma ocasional y haber sido consumidor dependiente de la heroína hasta aproximadamente los 25 años, cuando abandonó el consumo, tras realizar tratamiento de deshabituación en Narconon. Se añade que refiere que cuando tuvieron lugar los hechos de los que se le acusa consumía hachís a diario y bebidas alcohólicas en cantidad moderada a diaria, y cocaína esnifada de forma ocasional. Ninguna mención se hace por el propio acusado al consumo de la sustancia MDMA. Y algo parecido sucede con el informe de drogodependencia del SOAD de Valladolid, del Comisionado Regional para la Droga, de la Junta de Castilla y León, de fecha 3 de febrero de 2015, en el que se describe la historia toxicológica del ahora recurrente donde se menciona el consumo de heroína y cocaína así como mezcla de heroína y cocaína desde los 14 años, y consumo de alcohol y cannabis desde los 15 años, en el que se dice que sigue consumiendo cocaína, alcohol y cannabis siendo esta última la droga principal. Tampoco en este informe se indica el consumo de la sustancia MDMA.

También es oportuno recordar que es doctrina reiterada de esta Sala la que declara que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Y ciertamente eso no sucede en el supuesto que examinamos como se acaba de dejar expresado.

Así las cosas, no se ha producido error en la valoración de la prueba basado en documentos que obren en autos y el motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice cometido error al silenciarse en el relato fáctico la toxicomanía del ahora recurrente y para acreditar ese error se designa el Dictamen del Instituto Nacional de Toxicología, el informa de drogodependencia del folio 48, y la sentencia 194/2016, de 23 de junio, de la misma Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid , en la que expresamente se reconoció la concurrencia de una atenuante analógica.

El Tribunal de instancia explica el rechazo a la apreciación de una atenuante por el consumo de drogas por el ahora recurrente.

Así, en el tercero de sus fundamentos jurídicos, expresa que en la comisión de referido delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Añade que el mero hecho de que fuera consumidor de sustancias como la cocaína no justifica por sí la apreciación de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, pues no está acreditada de forma alguna la afectación de dicho posible consumo con los hechos declarados probados.

Los razonamientos expresados por el Tribunal de instancia son de ratificar dados los informes que se mencionan en apoyo de este motivo.

Ciertamente, la atenuante que se postula, prevista en el número 2º del artículo 21 del Código Penal , se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla.

El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esa adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La drogadicción, a estos efectos penales, debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple habito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, se requiere que su actuación venga causada por su adicción.

En los informes en que se apoya el motivo y que fueron examinadas por el Tribunal de instancia y a los que hemos hecho referencia al examinar el anterior motivo, no sustentan el error en el que se dice ha incurrido el Tribunal de instancia al rechazarse la concurrencia de una circunstancia atenuante por su drogodependencia.

Ciertamente, en ninguno de esos informes se dice que el consumo de drogas hubiese sido el elemento desencadenante del delito ni tampoco que su capacidad de culpabilidad estuviese afectada por dicho consumo.

Tampoco puede apreciarse una atenuante por analogía que debe aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad del autor, y eso no se ha producido.

Este motivo no puede ser estimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por haberse denegado diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considera pertinente.

Se renuncia a este motivo.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no resolver sobre todos los puntos que han sido objeto de defensa.

Se alega que la condena debería haberse limitado a la posible transmisión de sustancias que no causan grave daño a la salud ya que la única que era de color verde, cuando se le detuvo, era el cannabis y el MDMA como consta al folio 45, era de color blanco y se encontraba en bolsa de plástico azul cerrada con celo. Esto que fue expuesto en el acto del juicio oral se dice que no ha tenido respuesta en la sentencia recurrida.

La condena por tráfico de sustancia que causan grave daño es congruente con los hechos que se declaran probados en los que expresamente se declara que poseía tales sustancias para ser distribuidas entre terceros a cambio de dinero.

Lo que no se puede pretender es que el Tribunal de respuesta explícita a todos los argumentos o alegaciones esgrimidos en defensa de los respectivo motivos. Así se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional y esta Sala.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en Sentencia 441/1993, de 9 diciembre 1994, caso Hiro Balani contra España , recuerda que el artículo 6.1 obliga a los tribunales a motivar sus decisiones, pero que no puede entenderse como una exigencia de dar una respuesta detallada a cada argumento (véase la Sentencia Van de Hurk contra Países Bajos, de 19 abril 1994

El Tribunal Constitucional, en Sentencia 44/2008, de 10 marzo declara que la incongruencia omisiva o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

En la Sentencia del Tribunal Constitucional 176/2007, de 23 julio , se expresa que de acuerdo con nuestra reiterada doctrina, para poder apreciar que existe incongruencia omisiva con relevancia constitucional debe constatarse, en primer lugar, que la cuestión cuyo conocimiento y decisión se dice que quedó imprejuzgada fue efectivamente planteada ante el órgano judicial en el momento procesal oportuno (por todas, SSTC 85/2000, de 27 de marzo y 85/2006, de 27 de marzo ). Una vez comprobado el expresado extremo, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva. A estos efectos hemos señalado que hay que distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto de estas últimas hemos sostenido que las exigencias de congruencia son más estrictas y por ello hemos afirmado que para poder apreciar que del conjunto de razonamientos contenidos en la resolución judicial existe una respuesta tácita es preciso no sólo que de los referidos razonamientos pueda deducirse que el órgano judicial ha valorado la pretensión sostenida, sino, además, que de ellos puedan deducirse también los motivos en los que esta respuesta tácita se fundamenta. Por el contrario, respecto de las meras alegaciones, la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige, en principio, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica al problema planteado (entre otras muchas, SSTC 29/1987, de 6 de marzo ; 175/1990, de 11 de noviembre ; 88/1992, de 8 de junio ; 91/1995, de 19 de junio ; 26/1997, de 11 de febrero ; 16/1998, de 26 de enero ; 23/2000, de 31 de enero ; 85/2000, de 27 de marzo ; y 5/2001, de 15 de enero ).

Y esa doctrina del Tribunal Constitucional es recogida en jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 562/2012, de 19 de junio , en la que se declara que el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno. Por otra parte, no será ocioso recordar que, como señala la doctrina del Tribunal Constitucional, la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

Volviendo al caso que examinamos en el presente recurso, no es cierto que el Tribunal de instancia no hubiese dado respuesta a tales alegaciones. Así, se expresa en la sentencia recurrida que la condena del acusado en el sentido que acabamos de exponer, elimina la posibilidad de atender a las peticiones alternativas que realizó la defensa del acusado, no siendo necesario pronunciamiento alguno sobre las mismas por ser evidentemente contradictorias con la tesis condenatoria expuesta. Y asimismo se declara que nos resulta significativo que en el informe obrante al folio 141 de la causa emitido por el Servicio de Orientación y Ayuda al Drogadicto (SOAD) se haga referencia a un consumo por parte del acusado desde los 14 años de cocaína y heroína, estando abstinente respecto de ésta última, y no se mencione para nada un consumo de MDMA como proclama el acusado para justificar que la droga que poseía era para su autoconsumo.

También se dice que la sentencia no razona la exclusión de una atenuante por la drogodependencia del acusado. Y esto tampoco se corresponde con la realidad ya que, como antes se dejó expresado, el Tribunal de instancia declara que en la comisión de referido delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. El mero hecho de que fuera consumidor de sustancias como la cocaína no justifica por sí la apreciación de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, pues no está acreditada de forma alguna la afectación de dicho posible consumo con los hechos declarados probados.

No se ha producido, pues, el quebrantamiento de forma denunciado y el motivo debe ser desestimado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que el testimonio de los agentes policiales es incompleto y sesgado y que lo único que sucedió fue que el acusado junto con dos familiares acometieron a los agentes policiales y que estos, como sucediera que el ahora recurrente portaba sustancias estupefacientes en lugar de proceder por el atentado decidieron proceder por un delito contra la salud pública. En todo caso se dice que lo que resulta de las actuaciones no es suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

No es esa la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia tras valorar la declaración de los agentes policiales que presenciaron la venta de la droga y que le intervinieron las sustancias que se describen en el relato fáctico.

El hecho de que la Sala de instancia dé valor prevalente a lo que afirman los testigos directos frente a la declaración del acusado no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional.

Conviene, por ello, recordar que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

En el caso actual la prueba disponible ha sido ponderada racional y razonadamente pues no se aporta ninguna razón objetiva para dudar de los testigos sobre los hechos que se imputan al recurrente. La tenencia y forma de distribución de la droga y que se hubiese observado la venta de una de las sustancias de que era portador, constituyen pruebas que sustentan la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia.

Así, en la sentencia recurrida se explica esa convicción señalando que nos encontramos con varios datos que nos indican esa preordenación al tráfico por parte del acusado de las sustancias que llevaba consigo. Así, existe una maniobra previa de un intento de intercambio entre el acusado y un tercero por la que el acusado recibe 1 billete de 20 euros, que es claramente observado por el Agente de Policía Nacional que ha depuesto como testigo con carnet profesional nº NUM000 , que es la persona que observa la entrega del dinero y esa bolsa de color verde o con un contenido verdoso que posteriormente le es intervenido al propio acusado; asimismo hay que tener en cuenta, la distribución del dinero por parte del acusado en varios bolsos de su pantalón y en billetes de distinto valor, como son de 50, de 20 y de 10 euros, resultando significativo que el acusado lleva un billete de 20 euros cuando ese tercero desconocido le ha entregado, según el testigo, un billete del mismo valor. También hay que indicar la distribución de la droga en distintas bolsitas, a lo que hay que añadir como circunstancia igualmente significativa la huida del acusado que va arrojando tabletas que resultaron ser sustancias estupefacientes. También nos resulta significativo que en el informe obrante al folio 141 de la causa emitido por el Servicio de Orientación y Ayuda al Drogadicto (SOAD) se haga referencia a un consumo por parte del acusado desde los 14 años de cocaína y heroína, estando abstinente respecto de ésta última, y no se mencione para nada un consumo de MDMA como proclama el acusado para justificar que la droga que poseía era para su autoconsumo.

Por todo lo que se deja expresado, han existido pruebas de cargo, constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y razonablemente valoradas que enervan el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo no puede prosperar.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368.1 , 368.2 y 66.1.1 ª, 2 ª y 6ª, todos del Código Penal .

Se reitera la inocencia del acusado por ausencia de prueba de cargo y que, en todo caso, la condena debió ser respecto a sustancias que no causan grave daño a la salud, apreciándose la menor entidad y la circunstancia atenuante invocada, por lo que la pena podría concretarse en la de seis meses de prisión.

Cuando el recurso de casación se articula por la vía del art. 849.1 LECr . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia en cuanto se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Y en los hechos que se declaran probados, entre otros extremos, se dice que el Agente con carnet profesional NUM000 observó cómo una persona que no ha podido ser identificada se aproximó al acusado entregándole un billete de 20 euros y sacando el acusado de su bolsillo una bolsita transparente con un contenido de color verde, por lo que, dirigiéndose a Edemiro intentaron identificarle, momento en que el acusado inició su huida del lugar, en el transcurso de la cual arrojó una pieza marrón rectangular que resultó ser resina de cannabis, con un peso neto de 8,92 gramos y una riqueza del 22,54% en THC, que fue recogido por uno de los agentes. Una vez fue detenido a escasos metros, al acusado se le ocuparon 2 piezas de color marrón que resultaron ser resina de cannabis, con un peso de 2,02 gramos y 1,91 gramos y una pureza respectivamente del 22,95% y 33,07% en THC, así como una bolsita termocerrada que contenía en su interior 4.29 gramos de cannabis con un riqueza del 12,59 %, y una bolsita termocerrada que contenía en su interior 0,16 gramos de MDMA, con una pureza del 40,73%. Así mismo se le intervinieron 130 euros que tenía repartidos en 2 billetes de 50 euros en el bolsillo trasero derecho del pantalón, 1 billete de 20 euros en el bolsillo trasero izquierdo, y 1 billete de 10 euros en el bolsillo delantero del mismo. La droga incautada que el acusado pretendía distribuir entre terceras personas a cambio de dinero u otros objetos de valor habría alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 99,25 euros.

Los hechos que se declaran probados se subsumen, sin duda, en el delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, correctamente apreciado por el Tribunal de instancia, como es correcta la pena impuesta de un año y seis meses de prisión ya que se ha aplicado el subtipo atenuado del art. 368.2 del Código Penal debido a la escasa entidad de los hechos y las circunstancias personales del acusado, por lo que se le impone una pena privativa de libertad que se corresponde con el mínimo de la inferior en grado.

El Ministerio Fiscal apoya reducir el importe de la multa ya que se ha impuesto 100 euros de multa con una responsabilidad subsidiaria de 1 día por cada 50 euros que dejara impagados y como el importe de la tasación de la droga ocupada es de 99,25 euros (folio 68) cuando el grado inferior de la multa podría determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el artículo 70 CP (Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008), por ello debió imponerse al acusado una multa de 50 euros con una responsabilidad subsidiaria de un día de prisión en caso de impago.

Lleva razón el Ministerio Fiscal y el motivo debe ser parcialmente estimado con ese alcance, en relación a la pena de multa.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el acusado D. Edemiro , contra sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid, de fecha 28 de septiembre de 2016 , en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA SENTENCIA

En Madrid, a 29 de mayo de 2017

Esta sala ha visto el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Valladolid con el número 6/2015 y seguido ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito contra la salud pública y en cuyo procedimiento se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 28 de septiembre de 2016 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez