STS 387/2017, 29 de Mayo de 2017
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:2220 |
| Número de Recurso | 2174/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 387/2017 |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En Madrid, a 29 de mayo de 2017
Esta sala ha visto el recurso de casación n.º 2174/2016, interpuesto; por el Ministerio Fiscal , y por Benita representada por la procuradora doña Beatriz Verdasco Cediel y bajo la dirección letrada de María Luisa Herrero Rández; contra la sentencia n.º 516/2016 dictada, el 13 de julio de 2016, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona , que la condeno por delito de robo con fuerza en casa habitada. Es parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez
El Juzgado de Instrucción número 31 de Barcelona incoó Diligencias Previas n.º 88/2015, por delito de robo con fuerza en casa habitada, contra Benita , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Séptima dictó, en el Rollo de Procedimiento Abreviado n.º 31/2016-F, sentencia el 13 de julio de 2016 , con los siguientes hechos probados:
ÚNICO.- Se declara probado que la acusada Benita , mayor de edad, ejecutoriamente condenada en sentencia firme de 16 de febrero de 2000 por la Audiencia Provincial de esta ciudad sección tercera por delito de robo con intimidación a la pena de 4 años y 3 meses de prisión, extinguida en fecha 26 de julio de 2012, por sentencia de fecha 16 de febrero de 2000 por la sección tercera de esta Audiencia Provincial por delito de robo con violencia a la pena de 3 años de prisión, extinguida en fecha 26 de julio de 2012 y por sentencia de 15 de junio de 1999 dictada por la sección séptima de esta Audiencia Provincial por delito de robo con violencia a la pena de 21 meses de prisión, extinguida en fecha 26 de julio de 2012.
Sobre las 4 horas del día 10 de enero de 2015, desde su vivienda sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 - NUM002 de esta ciudad, accedió gateando al piso NUM003 - NUM002 , donde fracturó una ventana, una vez en su interior, tras registrar la vivienda preparó bolsas con diversos enseres para llevárselas, así como un televisor con el que salió por la ventana, precipitándose hasta caer en el patio interior, causándose lesiones de gravedad y dañándose el televisor. Ante el ruido una vecina se asomó a la ventana y vió a la acusada y el televisor dañado, dando aviso a la policía.
Los habitantes de la vivienda eran Jesús Carlos y Juan Ignacio , el televisor ha sido peritado en 130 euros. El propietario del inmueble era Pedro Francisco . Los daños en la ventana han sito tasados en 68 euros.
La acusada padece un trastorno de la personalidad y una toxicomanía grave de larga evolución.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Que debemos condenar y condenamos a Benita como autora responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de responsabilidad criminal a la pena de un año y cuatro meses de prisión. A la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales.
Por vía de responsabilidad civil abonará a Jesús Carlos y Juan Ignacio 430 euros, a Pedro Francisco 68 euros como indemnización de perjuicios.
Declaramos la solvencia de dicha acusada.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privada de libertad por la presente causa siempre que no le hubiera sido computado en otra.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por Benita y por el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
El Ministerio Fiscal, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:
Único.- Al amparo del art. 849.1º LECRIM ., por inaplicación del art. 22 - 81, en relación con los arts. 66.1-5 º y 136 C.P ., como agravante de multirreincidencia, y, subsidiariamente, por inaplicación del art. 22.8º, en relación con el art. 66.1-7º CP .
La representación procesal de Benita , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:
Primero.- Al amparo del art. 852 LECRIM ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Segundo.- Al amparo del art. 849-1º LECRIM ., por infracción de los arts. 109 , 110 y 113 C.P .
- Instruido el Ministerio Fiscal, solicita la inadmisión y subsidiaria desestimación de los dos motivos del recurso; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 16 de mayo de 2017.
Recurso de Benita
Por el cauce del art. 852 LECRIM se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24,2 CE ). El argumento es que la condena no se basa en prueba directa que permita concluir más allá de toda duda que Benita es la autora del hecho objeto de la causa; y que, además, la sala de instancia ha eludido el análisis de los contraindicios planteados por la defensa. En concreto, se señala: que nadie pudo ver si y cuando aquella accedió al piso superior al de su vivienda; que no se ha podido determinar en qué lugar cayó y si correspondía a la vertical de la ventana; que aparte de la televisión que se encontraba rota a su lado, no se hallaron otros objetos. A esto se une el dato de que la ahora recurrente dijo que se precipitó al oír un ruido; también el de que el inquilino del piso NUM003 , NUM002 dijo que habían desaparecido muchas cosas, entre ellas trescientos euros, un décimo de lotería y otros enseres, que no se hallaron en la casa de Benita ni ella los llevaba encima. Estas consideraciones se acompañan de la cita de diversa jurisprudencia relativa al tratamiento de la pena indiciaria.
El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo.
La recurrente hace especial hincapié en una cuestión que presenta como de método. Y es que toda la prueba que le incrimina sería indiciaria, como si esta circunstancia restase relevancia a la calidad de la convicción. Pero esta es una observación de orden teórico que no puede admitirse. Como es bien sabido, existen dos formas de obtener conocimiento empírico, que son la constatación directa y la inferencia. Los tribunales, es obvio, no pueden valerse de la primera, pues los hechos sobre que versa el juicio, aparte de ser, obviamente, extraprocesales, pertenecen siempre al pasado, de ahí que solo quepa acceder a ellos mediante la prueba. Es decir, a través de lo constatado o percibido por otros o en virtud de la localización algún rastro físico. En este sentido no hay prueba directa literalmente hablando, pues el contacto del que juzga con los hechos está siempre mediado por la intervención del tercero a quien se debe la aportación de datos o del objeto que dé cuenta de ellos o los contenga. De manera que los tribunales están siempre obligados a utilizar la inferencia como forma de acceso al conocimiento de lo sucedido en el caso objeto de su decisión. Así las cosas, en supuestos como el de esta causa, la posición de la sala ante el resultado de la prueba es, pura y simplemente, la normal, es decir, la propia de cualquier situación. Pues tampoco cuando se trate de la prueba de testigos presenciales el juzgador conocerá directamente , ni puede renunciar a un atento ejercicio crítico del propio discurrir a partir de los elementos de convicción recibidos por ese medio (en relación con él, indirecto), ya que la psicología del testimonio ha aportado un amplio material de reflexión, con depurado soporte empírico, que obliga a estar en guardia frente a los riesgos de defectuosa percepción, lagunas de memoria e inevitable reelaboración de los datos que se produce en toda prestación de testimonio.
Por tanto, no puede ser más evidente que el recurso a la prueba llamada indiciaria (como si hubiera alguna que no lo fuese, cuando resulta que todos los datos probatorios son indicadores , pues remiten a otros) pertenece a la normalidad de la del conocimiento, mediante inducción. Y, en consecuencia, ya que no existe ningún problema en el plano del método, se tratará, únicamente de evaluar la calidad de su aplicación, la racionalidad en el tratamiento de los datos.
La sala de instancia, para concluir como lo hace en los hechos probados, ha tomado en consideración: que el televisor hallado en el patio interior junto a Benita era el del piso NUM003 , NUM002 , cuya puerta estaba cerrada por dentro, presentaba un importante estado de desorden y había en él diversas cosas metidas en bolsas, claramente preparadas para su traslado; que la vivienda tenía una ventana fracturada, signo inequívoco de que era el lugar por donde se había producido el acceso; que Benita habitaba el piso NUM001 , NUM002 ; que los agentes policiales dijeron que esta última fue hallada en la vertical del piso asaltado y que la pared era escalable, porque tenía una celosía.
El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.
Se trata de ver si el tratamiento del cuadro probatorio se ajusta o no a este canon, y la respuesta es que sí. En efecto, pues la hipótesis acusatoria encuentra confirmación en todos los datos fundamentales a los que se ha hecho precisa referencia. Hay toda una serie de ellos, de diferente procedencia, que la señalan como autora, mientras no existe ninguno que abone la hipótesis de la defensa (no se diga de la supuesta caída involuntaria por la ventana al escuchar un ruído). Porque, incluso el hecho de que pudiera haber la cantidad de dinero, el billete de lotería y alguna otra cosa no precisada, de la que no existe constancia, no servirían para abonar esta otra interpretación de lo sucedido ni podrían invalidar el notabilísimo potencial indiciario de los elementos tomados en consideración por la sala para decidir como lo ha hecho. Por todo, el motivo debe rechazarse.
Al amparo del art. 849,1º LECRIM , se dice infringidos los arts. 109 , 110 y 113 CP , al haberse condenado a la recurrente a indemnizar a Pedro Francisco con 68 euros, cuando no se ha acreditado la realidad del daño en su patrimonio, este habría sido en su caso cubierto por la aseguradora, lo que determinaría su falta de legitimidad para reclamar; y también por la condena al pago de 438 euros cuando sucede que en los hechos probados no consta que hubieran existido en la vivienda. Al respecto se argumenta que el perjudicado explicó en el juicio que la compañía le dijo que denunciara para poder cubrirle el siniestro, de lo que se seguiría que es lo que sucedió, y en la causa no hay constancia del pago de la cantidad reclamada, cuando el Fiscal, que es quien reclamó por el perjudicado, tendría que haber acreditado la efectividad del abono. Y, en fin, se argumenta que, por lo expuesto, solo procedería la condena en 130 euros por la tasación del televisor.
El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo.
El motivo es de infracción de ley y, por tanto, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos probados en un precepto legal.
Así, dado el tenor de la impugnación, la realidad y el alcance del daño padecido por el perjudicado obliga a estar al contenido de aquellos, donde se encuentran fijados. Esto, por la razón elemental de que no es posible subsumir en los preceptos de referencia datos fácticos que no aparezcan en los mismos. Así, es de toda pertinencia la reclamación y la consiguiente condena producida por los daños sufridos por el televisor, de los que existe constancia, y lo mismo hay que decir en cuanto al importe de la reparación de los daños producidos, realmente, en la ventana, y cuya efectiva asunción por el perjudicado no puede discutirse ahora en el marco procesal del art. 849,1º LECRIM , por lo ya dicho. Pero, en cambio, en el aludido apartado de la sentencia, no figura la menor referencia a los trescientos euros por cuya supuesta desaparición se ha producido también la condena, y ello lleva ineludiblemente a la estimación del motivo en este punto.
Recurso del Ministerio Fiscal
Lo ha formulado al amparo del art. 849,1º LECRIM , por la inaplicación del art. 22,8ª en relación con los arts. 66.1 , 5 ª y 136 CP , como agravante de multirreincidencia y, subsidiariamente, por inaplicación del art. 22,8ª en relación con el art. 66.1 , 7ª CP . Esto porque la sentencia de instancia reseña aquellas en las que la ahora recurrida fue condenada y cuyas penas, según figura en los hechos probados, se extinguieron el 26 de julio de 2012, cuando resulta que estos últimos son del 10 de enero de 2015, momento en que los antecedentes de referencia no eran todavía cancelables.
Benita se ha opuesto a la estimación del recurso.
A propósito de la apreciación de la agravante de multirreincidencia, la sala de instancia ha argumentado que el momento de la valoración de los antecedentes a tal efecto sería, no el de la ejecución de la acción enjuiciada en la causa, sino el de la decisión sobre la misma. Y esto en aplicación, se dice, de lo dispuesto en el art. 22,8ª CP .
Pero este modo de razonar no se sostiene, porque este precepto toma como dato cronológico de referencia para la posible aplicación de la agravante el momento de realización del acto punible que se considere. Cierto que la valoración judicial al respecto se produce en el momento de emitir la decisión, pero, obviamente, esto es algo que el tribunal debe hacer en uso del criterio normativamente previsto, y no lo ha hecho. Por tanto, es claro que, en este sentido, la infracción de la norma del art. 22,8ª CP es patente. Y lo mismo tiene que decirse del punto de vista de la sala, de ser el art. 66.1 , 5ª CP el que se considere.
Ahora bien, en el caso de esta norma sucede que su aplicación es potestativa y el tribunal se ha decantado por la no aplicación, en función de las circunstancias personales de la acusada (grave toxicomanía y trastorno de la personalidad), a las que expresamente se refiere y que se encuentran recogidas en los hechos probados. Y, siendo así, esta opción ha de considerarse fundada.
Sin embargo, tiene razón el Fiscal al postular como alternativa ineludible la aplicación de la circunstancia del art. 22,8ª CP , cuyos términos son imperativos, en presencia de unos antecedentes penales que, según reconoce la sala de instancia, no eran cancelables. Y en tal sentido tiene que estimarse el recurso.
Conforme a las previsiones del art. 901 LECRIM , las costas de este recurso de casación se declaran de oficio.
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1) Estimar parcialmente el segundo motivo del recurso interpuesto por Benita , contra la sentencia de trece de Julio de dos mil dieciséis, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona , que la condenó por un delito de robo con fuerza en casa habitada. 2) Estimar, en un sentido, el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia anteriormente mencionada. En consecuencia se anula parcialmente esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta. 3) Declarar de oficio las costas causadas en sus recursos. Comuníquese ambas resoluciones a la mencionada Audiencia Provincial de Barcelona, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
SENTENCIA
En Madrid, a 29 de mayo de 2017
Esta sala ha visto en la causa Rollo número 31/2016, seguida por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, dimanante de las Diligencias Previas número 88/2015, instruidas por el Juzgado de Instrucción n.º 31 de Barcelona, por un delito de robo con fuerza en casa habitada, contra, Benita , con DNI NUM004 , nacida en Barcelona el día NUM005 de 1977, hija de Norberto y Filomena , se dictó sentencia condenatoria, dictada por la mencionada Audiencia el 13 de julio de 2016 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia de instancia.
Por lo razonado en la sentencia de casación, debe aplicarse la agravante simple de reincidencia ( art. 22,8ª CP ), con el consiguiente reflejo en la magnitud de la pena. Y tiene que corregirse el monto de la responsabilidad civil.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1) Condenar a Benita , como autora de un delito intentado de robo con fuerza, en casa habitada, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de un año, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
2) Indemnizar a Jesús Carlos y a Juan Ignacio con 130 euros y a Pedro Francisco con 68 euros, por los perjuicios ocasionados. Se mantiene en lo demás el fallo de la sentencia de instancia.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa
Así se acuerda y firma.
Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Andres Palomo Del Arco Perfecto Andrés Ibáñez
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