ATS, 24 de Mayo de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:4821A |
| Número de Recurso | 1655/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D.ª Celia , presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 6 de abril de 2016, por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 775/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 468/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de San Fernando.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, ante este Tribunal por término de treinta días, así como al Ministerio Fiscal.
Por escrito de la procuradora D.ª M.ª Asunción Sánchez González presentado en fecha 1 de junio de 2016, en nombre y representación de D.ª Celia , se persona en calidad de parte recurrente. Por escrito de la procuradora D.ª Pilar Rico Cárdenas presentado en fecha 14 de junio de 2016, en nombre y representación de D.ª Graciela , se persona en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Por providencia de fecha 29 de marzo de 2017, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el día 11 de abril de 2017, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrida ha presentado escrito de alegaciones, en fecha 6 de abril de 2017 manifestando su conformidad con la inadmisión de los recursos. El Ministerio Fiscal, por informe de fecha 4 de abril de 2017 se muestra conforme con las causas de inadmisión, puestas de manifiesto.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia de segunda instancia en un proceso de modificación de medidas acordadas en divorcio, tramitado por razón de su materia, por lo que el cauce de acceso a casación es el previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Se interpone recurso de casación y extraordinario por infracción procesal acumulados, y, en cuanto al recurso de casación, se articula en un motivo único, por infracción de los arts. 90 y 91 CC se alega existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la interpretación que ha de hacerse sobre la alteración sustancial de circunstancias a la luz del principio de superior interés del menor. Cita las SSTS 13 de febrero de 2015 , la de 12 de abril de 2016 y la de 31 de enero de 2013 , porque entiende probado que la parte contraria en la guarda y custodia del menor Belarmino actúa con falta de cuidados e higiene, sin el debido cuidado médico, y con trato desigual respecto de su hijo biológico Edemiro . Por lo que solicita para sí la guarda y custodia del menor.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, se desarrolla en dos motivo, por un lado errores en la valoración de la prueba que conllevan a una valoración irracional ilógica y arbitraria, en base al art. 469.1.4º LEC , por infracción de los arts. 217 LEC y art. 24 CE . El otro motivo es por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por el ordinal 2º del art. 469.1 LEC , por infracción de los arts. 209 y 218 LEC .
Conforme a la disposición final 16.ª.1. 2ª. de la LEC , solo si se admite el recurso de casación, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
Formulado en estos términos el recurso de casación no puede admitirse, pese a las alegaciones de la recurrente a la providencia de fecha 29 de marzo de 2017, porque incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, por alteración de la base fáctica de la sentencia recurrida ( art. 483.2. 4º LEC ) y esto porque la representación del recurrente basa su recurso en tener por probados hechos, que se contradicen con los que tiene por probado la sentencia de segunda instancia, y así el recurso insiste en que el superior interés del menor no se ha tenido en cuenta, porque se ha acreditado la falta de cuidado básico e incluso sospechas de maltrato, lo que omite que la sentencia recurrida, después de la valoración conjunta de la prueba no tiene por acreditado ningún descuido en el aseo y la higiene del menor, tampoco un trato de favor hacia su otro hermano, hijo biológico de Graciela , ni maltratos de ninguna clase, que denunciaron a los servicios sociales y a la policía, pero que no se han probado, valorando la sentencia que esos datos proceden del testimonio de D.ª Tatiana , actual pareja de la recurrente y de la madre de aquella, considera más creíble el testimonio de la tutora del niño en la guardería que ha manifestado que el niño iba todos los días bien aseado y vestido, y con su desayuno variado, y que Belarmino es un niño alegre y bien integrado, que juega mucho:
[...] Por ello no es de extrañar la posibilidad de hematomas, propios de los niños de esa edad como recordó . Su testimonio fue absolutamente convincente en el sentido de normalidad de higiene en el menor, sorprendiéndose de la posibilidad de que pudiera ser objeto de atención por los servicios sociales.[...]
[Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida].
Por lo que la sentencia concluye que no se ha producido ningún cambio cierto que justifique una modificación en el régimen de custodia al que se llegó, en su momento, por mutuo acuerdo; circunstancias que este caso se han valorado por la sentencia recurrida, y cuya alteración exigiría revisar la prueba, lo que no cabe en casación, que no es una tercera instancia. Debe recordarse a este respecto que la Sala tiene dicho que el recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia ( STS 162/2016 de 16 de marzo de 2016 ), y la postura jurisprudencial que da preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio «sustancial», pero sí cierto ( STS 242/2016 de 12 de abril de 2016 ).
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 473 y 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D.ª Celia , contra la sentencia dictada, con fecha 6 de abril de 2016, por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 775/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 468/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de San Fernando.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quien perderá los depósitos efectuados para recurrir.
Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, previa la notificación de la presente resolución a las partes personadas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
