ATS, 16 de Mayo de 2017
| Ponente | JORDI AGUSTI JULIA |
| ECLI | ES:TS:2017:4927A |
| Número de Recurso | 2158/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 16 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Jeréz de la Frontera se dictó sentencia en fecha 7 de mayo de 2014 , en el procedimiento nº 261/2014 seguido a instancia de DON Carlos Miguel contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SEPE), sobre desempleo, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por SERVICIO PÚBLICA DE EMPLEO ESTATAL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 24 de septiembre de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 18 de marzo de 2016 se formalizó por el Letrado Don José Antonio Yesa Rey, en nombre y representación de DON Carlos Miguel , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 17 de febrero de 2017 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de una relación precisa y circunstanciada de la contradicción y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que se efectuó por escrito de la Procuradora Doña Patricia Rosch Iglesias. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 24 de septiembre de 2015 (Rec. 2775/2014 ), que por escritura pública de 14- 07-2004, el actor fue nombrado administrador solidario de la sociedad Juanjo SL, sin que conste que el cargo sea remunerado, siendo contratado como Titulado Superior realizando trabajos en la empresa como abogado, permaneciendo en alta en el RGSS y efectuándose cotizaciones a dicho régimen. Tras ser declarada la empresa en concurso voluntario, solicitó prestación por desempleo que le fue reconocida inicialmente, si bien posteriormente se revisó la misma para reclamarle en cuanto que indebida la cantidad de 1319,23 euros correspondientes al periodo de 01-06-2012 al 30-06-2012, por ostentar la condición de administrador solidario de la empresa. Presenta demanda el actor solicitando se revoque la resolución revocatoria de la de reconocimiento de la prestación por desempleo y reclamación de prestaciones indebidas. En instancia se estimó la demanda, sentencia revocada en suplicación, por entender la Sala que el demandante fue contratado por la empresa Juanjo SL el 29-06-1987 con la categoría de Titulado Superior, siendo nombrado administrador solidario por acuerdo de 05-03-2001 que se elevó a público el 14-07-2004, cargo que conlleva funciones de dirección y gerencia de la sociedad, por lo que al no ser posible el funcionamiento de la sociedad prescindiendo del órgano de administración, reúne los requisitos del art. 97.2 de) LGSS , y al ser asimilado a un trabajador por cuenta ajena, está excluido de la protección por desempleo.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, por entender que al constar acreditado que realizó trabajos por cuenta ajena, procede el reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 26 de junio de 2014 (Rec. 4863/2012 ), respecto de la que no realiza la necesaria comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones exigidos legalmente, ya que se limita a transcribir las partes de las sentencias que interesan a su pretensión, lo que en ningún caso sirve para cumplir las exigencia legales, puesto que de acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como término de comparación del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 26 de junio de 2014 (Rec. 4863/2012 ), en la que consta que el actor, junto con otras 6 personas, constituyeron el 24-01-1989, la SAL Escayolas Iglesias, siendo designado presidente y acordándose en el art. 15 de los estatutos que el cago de administrador sería retribuido. El 09-02-1989 causó alta en la sociedad, siéndole reconocida la categoría de encargado de obra y percibiendo por ello una retribución mensual de 1808,46 euros desde enero hasta mayo de 2011 y luego 1856,46 euros hasta el 21 de octubre en que cesó en virtud de expediente de regulación de empleo. Tras solicitar prestación por desempleo le fue denegada por no encontrarse dentro del colectivo de trabajadores con derecho a la misma. En instancia se desestimó la demanda presentada por el actor en que solicitaba el reconocimiento del derecho al prestación por desempleo, sentencia revocada en suplicación, por entender la Sala que lo fundamental conforme al art. 97.1 y 2 k) LGSS , está en determinar si el actor ha sido o no retribuido por el cargo de administrador de la sociedad, y constando probado que no percibió retribución alguna por su cargo como administrador, ya que tras un examen complementario de las actuaciones, consta que las retenciones de las retribuciones no se corresponden con las de un administrador retribuido, sino con las de un trabajador ordinario, habiendo certificado el secretario de la entidad que no se ha aprobado retribución alguna para los administradores, y teniendo en cuenta que sólo se excluye de la protección por desempleo a los consejeros y administradores de sociedades cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de funciones de dirección y gerencia de las sociedad siendo retribuidos por ello, en el presente supuesto, la condición de trabajador retribuido prima sobre la de administrador no retribuido, por lo que tiene derecho a la prestación por desempleo.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, a pesar de que en ambas sentencias se está en presencia de personas a las que se les deniega la prestación por desempleo por ser administradores de sendas sociedades (en la sentencia recurrida se le reconoció inicialmente reclamándose posteriormente en cuanto que indebida dicha prestación), por cuanto en la sentencia recurrida lo que consta es que el actor es administrador de una sociedad, siendo retribuido por su condición de trabajador al prestar servicios como titulado superior (por su condición de abogado) conllevando el cargo realización de funciones de dirección y gerencia, mientras que en la sentencia de contraste lo que consta es que el actor es administrador de una sociedad, causando alta como encargado de obra para lo que percibía la correspondiente retribución, constando además en la fundamentación jurídica, con valor de hecho probado, que las retenciones de las retribuciones no se corresponden con las de un administrador retribuido, sino que con las de un trabajador ordinario, y además según informe del secretario que el cargo no era retribuido, sin que conste que las funciones que realizaba como administrador supusieran el desempeño de funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo más bien un consejero no retribuido. En atención a dichas diferencias es por lo que no pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se reclaman las prestaciones por desempleo inicialmente reconocidas al actor en cuanto que indebidas, por entender la Sala que al realizarse funciones propias de dirección y gerencia (como consta en la escritura de constitución de la sociedad) y siendo nombrado administrador de la misma, prima la condición de administrador frente a la de titulado superior (abogado), mientras que en la sentencia de contraste se reconoce el derecho a la prestación por desempleo, teniendo en cuenta que prima el desempeño de funciones de encargado de obra, frente a las de administrador no remunerado, al tratarse más bien de un consejero no retribuido al no constatarse el desempeño de funciones de dirección o gerencia.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 3 de marzo de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 17 de febrero de 2017, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que señala que sí realizó la comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones, lo que conforme a lo anteriormente expuesto no puede acogerse, insistiendo en que existe contradicción por las razones ya esgrimidas en interposición, lo que en nada desvirtúa las diferencias examinadas.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don José Antonio Yesa Rey en nombre y representación de DON Carlos Miguel contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 24 de septiembre de 2015, en el recurso de suplicación número 2775/2014 , interpuesto por SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Jérez de la Frontera de fecha 7 de mayo de 2014 , en el procedimiento nº 261/2014 seguido a instancia de DON Carlos Miguel contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SEPE), sobre desempleo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
