ATS 755/2017, 27 de Abril de 2017

Por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 27 de septiembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 7/2014 , dimanante del sumario número 1/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Posadas, por la que se condena a Fermín , como autor, criminalmente responsable, de un delito de abusos sexuales, previsto en el artículo 181.1 º y 5º en relación con el artículo 180.3º del Código Penal , en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 22 meses de multa, con cuota diaria de nueve euros, y prohibición de aproximarse a Caridad . a distancia inferior a 500 metros de su persona, domicilio o cualquier otro lugar que frecuente, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, personal, verbal, visual o escrito así como por terceras personas, por tiempo de cinco años. Asimismo, Fermín deberá abonar las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada Fermín , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Saint-Aubin Alonso, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 57 del Código Penal y al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del deber de motivación.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Jose Ramon Soriano Soriano.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Engloba los tres episodios de los hechos declarados probados en la presente alegación, pese a que los dos primeros fueron declarados prescritos por la Audiencia. Sostiene que se ha producido un claro vacío probatorio. Argumenta que Caridad . no recordó nada en el acto de la vista oral y que el Ministerio Fiscal renunció a la prueba consistente en el visionado de su exploración judicial, y que las declaraciones policiales de aquélla no se introdujeron en el debate de la vista oral. Señala que las restantes pruebas carecen de toda fuerza convictiva, pues el padre de Caridad . no añadió nada y los otros testigos, Paulino . y Valeriano ., tampoco aportaron nada importante y eran sólo testigos referenciales. Por último, aduce que los denominados dictámenes de credibilidad, elaborados por institutos psicológicos, pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico de la menor, antes y después de suceder los hechos y contrastar sus declaraciones con los datos empíricos, pero no pueden determinar si las declaraciones se ajustan o no a la realidad.

2. Esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero , o la número 575/2008, de 7 de octubre , que el derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y artículo 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe, racionalmente, esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ) ( STS 152/2016. de 25 de febrero ).

3. Se declaran como Hechos Probados en el presente procedimiento que el acusado Fermín era amigo del hermano mayor de Caridad ., nacida el NUM000 de 1998 y que vivía en Palma de Río, en compañía de su madre, de su hermano mayor, ya citado, y de la pareja sentimental de la madre.

Debido a la amistad que unía al acusado con el hermano de Caridad ., era frecuente que éste acudiese al domicilio de visita.

En fecha no determinada, pero en todo caso, cuando Caridad . tenía unos ocho años de edad, es decir, en el año 2006, en una fiesta que organizó su hermano en la casa con amigos y a la que acudió Fermín , éste, con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, se aproximó a la menor, que se encontraba echada en el sofá, se tumbó junto ella y comenzó a tocarle por todo el cuerpo y, posteriormente, cuando ésta se quedó dormida, le subió a la habitación de la madre, le tumbó en la cama, le comenzó a quitar la ropa, empezando por la camiseta, los pantalones y la ropa interior y cuando le agarró de los brazos, la menor despertó, dándole un fuerte empujón, lo que aprovechó para esconderse debajo de la cama y, posteriormente, salir de la habitación.

Un año después de este episodio, es decir, en el año 2007, el acusado, que seguía aprovechándose de la relación de amistad que le unía a la familia de Caridad ., buscando los momentos en que la menor se encontraba sola en su casa y con diferentes excusas, accedía la vivienda y la abordaba con idéntico ánimo libidinoso, subiéndole la camiseta, bajándole los pantalones y dándole besos en la boca, a la vez que le proponía subir al piso superior a su cama, a la que, de forma expresa y continua, se negaba y oponía la menor.

Se declaraba expresamente que no constaba cuánto tiempo duró esta situación.

El día 10 de enero de 2013, cuando la menor ya tenía 14 años de edad, hacia las 15:30 horas, el acusado, valiéndose de la llave que sabía que la familia tenía escondida en el contador de la entrada y sabiendo que Caridad . se encontraba sola en la vivienda, tras penetrar en el interior y preguntarle a la menor por su madre, le pidió un vaso de agua, siguiéndole a la cocina, donde, nuevamente, se abalanzó sobre ella, le subió la camiseta, le bajó los pantalones y comenzó a tocarle por diversas partes del cuerpo pese a la total oposición de la menor que, finalmente, logró darle varios empujones y desasirse, no sin que antes, Fermín le besase en la boca y le agarrase del trasero, a la vez que le decía que "se estaba poniendo muy buena". Pese a que Fermín salió de la vivienda, a los pocos minutos, volvió a entrar, cerrando tras de sí de forma violenta la puerta y cogió a Caridad . de la mano para que se fueran al sofá, sin lograr su propósito al negarse ella nuevamente.

Pese a que los dos primeros episodios fueron declarados prescritos por el Tribunal de instancia y, consecuentemente, se dictó sobre ellos pronunciamiento absolutorio, dado que el acusado engloba los tres episodios dentro de la genérica alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia y que, evidentemente, esta resolución le puede resultar más beneficiosa, se indicarán los elementos de convicción en los que se ha basado el Tribunal de instancia para dar por probados los tres hechos, pese a que sólo se le ha dictado sentencia condenatoria por uno de ellos.

La Sala se fundamentó, esencialmente, en la declaración de Caridad . La Sala subrayaba la circunstancia de que, en el momento del enjuiciamiento, Caridad . ya era mayor de edad por haber cumplido los 18 años, pero que esto, no obstante, no implicaba que no se pudiesen tener en cuenta sus declaraciones, cuando era menor de edad ni los informes psicológicos emitidos por las peritos del EICAS (Equipo de Investigación de Casos de Abuso Sexual). En general, el Tribunal apreció que Caridad . intentaba restar gravedad a los hechos, manifestando que, dado el tiempo transcurrido, no se acordaba nada. Sin embargo, destacaba la Sala que el interrogatorio a que había sido sometido por el Ministerio Fiscal ponía de manifiesto que no había realmente un vacío de memoria, sino más bien una voluntad de querer pasar página y de que no le ocurriera nada al acusado, existiendo no obstante un trasfondo de verdad.

En su declaración, la Sala hacía constar que, respecto de los hechos ocurridos en los años 2006 y 2007, mantuvo que no se acordaba, porque había pasado mucho tiempo, aunque dijo que lo que había contado a su padre y que fue objeto de denuncia había sucedido porque decía la verdad. En uso de su percepción directa e inmediata de la prueba, el Tribunal estimó que esta falta de evocación de los hechos lo que realmente escondía era un intento manifiesto de no querer narrarlos, sobre todo para que no se derivase responsabilidad alguna para el acusado, pero que lo que denunció era la verdad. La Sala además se remitía a su declaración ante el órgano judicial en la que con todo lujo de detalles manifestaba lo ocurrido.

En segundo lugar, se encontraban los hechos ocurridos el 10 de enero de 2013. También en este caso, Caridad . manifestó que lo que había relatado era la verdad y que ocurrió un día antes de la denuncia.

La Sala además destacó la concurrencia de varias corroboraciones de la declaración de la joven. En primer lugar, la de su padre Carlos Antonio ., que relató cómo los hechos se pusieron de manifiesto, de forma espontánea y cómo formuló la denuncia. Por su parte, Valeriano ., aunque también con carácter referencial y que era la ex pareja de Caridad ., contó que la misma le había relatado previamente todo lo anterior. Finalmente el Tribunal de instancia también tenía en consideración la prueba pericial practicada, en concreto el informe emitido por los psicólogos del EICAS, que calificaban el testimonio de Caridad . como "muy probablemente creíble" y quienes descartaban la existencia de móviles enemistosos de ella contra el recurrente.

Frente a lo anterior, Fermín se limitó a negar los hechos, haber estado en fiesta alguna e, incluso, haber tenido a su disposición las llaves de la vivienda.

De todo lo relatado, se desprende que el Tribunal de instancia fundamentó su fallo en prueba de cargo bastante. En numerosos ocasiones, esta Sala ha recordado la capacidad de las declaraciones de la víctima para constituir prueba de cargo bastante (véanse SSTS de 22 de octubre de 2012 , 22 de abril de 2015 y de 7 de mayo de 2015 ), siempre que se acompañe su valoración de las debidas cautelas. Igualmente, esta Sala ha recordado que la valoración de la prueba testifical es competencia exclusiva del Tribunal enjuiciador.

En casación, solo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o un modo de percibir contrario a la razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ).

En el presente caso, las declaraciones de Caridad . estaban exentas de cualquier ánimo vindicativo. La prueba practicada apuntaba a lo contrario, en todo caso. Es decir, la Sala más bien pareció estimar que Caridad . quería "quitar hierro" a los hechos.

Tampoco se acreditó que tuviese tendencias fabuladoras y las declaraciones de algunos testigos indicaban claramente que la manera en que los hechos se habían desvelado había sido accidental y fortuita.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 57.1º del Código Penal y, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por falta de motivación de la pena impuesta.

1. Denuncia que la prohibición de acercamiento y comunicación impuesta por tiempo de cinco años, tratándose de un delito menos grave, es excesiva e inmotivada. Sostiene que se le ha impuesto una multa moderada en la pena principal y que debería haber correspondencia y proporcionalidad entre la prohibición de acercamiento y esta pena. Señala que han transcurrido más de tres años desde la denuncia y la celebración de la vista, que Caridad . ya es mayor edad y que, en su declaración, según apreció directamente el Tribunal de instancia, "trató de quitarle hierro al asunto", no reclamando cantidad alguna por responsabilidad civil. Concorde con lo anterior, estima que la pena impuesta es desproporcionada e injustificadamente exacerbada. Manifiesta que en el Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia no se especifican circunstancias concretas que sean suficientes para justificar el alargamiento de la pena.

2. Como esta Sala tiene establecido (véanse SSTS 84/2010 de 18 de febrero , 383/2010 de 5 de mayo , 540/2010 de 8 de junio , 93/2012 de 16 de febrero , 95/2014 de 20 de febrero ), el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

   Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ) ( STS 17/2017, de 20 de enero ).

3. En el presente supuesto, el Tribunal de instancia impuso la pena de veintidós meses de multa, dentro de un abanico punitivo de los dieciocho a los veinticuatro meses. La concurrencia de la circunstancia del artículo 180.3º del Código Penal , en la redacción vigente a tenor de la Ley Orgánica 5/2010, (vulnerabilidad o menor edad de la víctima) determinaba la imposición de la pena en su mitad superior. Dentro de esta extensión punitiva, el Tribunal de instancia había optado por una pena discretamente cercana a la mínima posible.

   Por su parte, el artículo 57 del Código Penal establece que en el caso de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, el Tribunal podrá imponer una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48 del Código Penal , por tiempo que no excederá de diez años, si el delito fuera grave, o de cinco, si fuera menos grave. Para el caso de la pena pecuniaria, la Sala consideró expresamente adecuada la extensión y la cuota solicitada por el Ministerio Fiscal, en atención a la gravedad de los hechos. Como quiera que igualmente, para la prohibición de acercamiento, el Tribunal estimó oportuno imponer la misma extensión que la solicitada por el Ministerio Fiscal, hay fundamento para considerar respecto de ella, que se encuentra implícitamente motivada con los mismos criterios que la pena de multa, esto es, la proporcionalidad a la gravedad de los hechos. Los criterios atendidos por el Tribunal de instancia resultan plausibles. La pena impuesta -de carácter pecuniario- resulta proporcional a la gravedad de los hechos y no puede considerarse exacerbada, en particular, si se tiene en cuenta que el Tribunal optó por imponer una pena de esa naturaleza, en lugar de una pena privativa de libertad.

   Es cierto que la medida de alejamiento impuesta alcanza el máximo para los delitos menos graves. Sin embargo, no puede considerarse especialmente desproporcionada respecto de la gravedad de los hechos. La medida de prohibición de acercamiento busca, esencialmente, proteger a la víctima y evitar la profundización de dolor moral y psicológico que la cercanía de su agresor le supone. A este respecto y en el supuesto objeto de enjuiciamiento, no puede perderse de vista ni la edad de la víctima ni la procedencia del ataque a su indemnidad sexual (el acusado era amigo de su hermano mayor y asiduo visitante de la casa, cuando ocurrieron los hechos), lo que justifica la extensión temporal de la prohibición de acercamiento.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: