ATS, 11 de Mayo de 2017

PRIMERO .- Por escrito de 11 de abril de 2017, del procurador Sr. de Noriega Arquer, en nombre y representación de REAL SPORTING DE GIJÓN, S.A.D., conforme a lo establecido en el artículo 241 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ ) se promovió incidente de nulidad de actuaciones, propugnando la nulidad de la sentencia nº 391/2017, de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Sección Segunda), de 7 de marzo de 2017, pronunciada en el recurso de casación nº 461 de 2016 .

SEGUNDO .- Por diligencia de ordenación de 20 de abril de 2017, se dio traslado por cinco días a la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte personada como recurrida en el recurso de casación, para que alegase lo que estimare conveniente sobre la solicitud, lo que se llevó a cabo en escrito de 27 de abril de 2017, por medio del cual se opuso a la solicitud de nulidad de actuaciones.

TERCERO .- Por diligencia de ordenación de 28 de abril de 2017 se pasan los autos al Excmo. Sr. Magistrado ponente.

Vistos los preceptos legales citados y los de pertinente aplicación

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Jose Navarro Sanchis, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- La Sentencia de esta Sala y Sección de 7 de marzo de 2017 , cuya nulidad se pretende en este incidente, fue dictada en el recurso de casación nº 461/2016, deducido por la citada mercantil contra la sentencia de 21 de diciembre de 2015, de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso nº 55/2015 , sobre pago en especie de deudas tributarias mediante la entrega de bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español, conteniendo la siguiente parte dispositiva:

"Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación nº 461/2016, interpuesto por el Procurador don José Ignacio de Noriega Arquer, en nombre y representación del REAL SPORTING DE GIJÓN, S.A.D. contra la sentencia de 21 de diciembre de 2015, de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 55/2015 , con imposición a la entidad recurrente de las costas procesales devengadas, aunque limitada su cuantía máxima en la cifra de 8.000 euros".

SEGUNDO .- Según consolidada jurisprudencia de este Tribunal Supremo, el incidente de nulidad de actuaciones -cauce procesal que debe ser objeto de una rigurosa interpretación restrictiva- no puede ser utilizado al modo de un recurso más para corregir la interpretación y aplicación del Derecho realizada en resoluciones judiciales firmes. No cabe, pues, acudir a este incidente para prolongar el debate procesal, a modo de una tercera instancia.

Y eso es, precisamente, lo que ocurre en el presente caso, pues basta la lectura del extenso pero confuso escrito de incidente para constatar que su contenido no hace sino invocar de forma artificiosa una inexistente incongruencia, a lo que daremos adecuada respuesta, siendo así que el resto de la argumentación del escrito incidental se limita a la reiteración de las razones jurídicas ya expuestas en sus precedentes escritos procesales y, en suma, constituye un pretexto -inadecuado, dada esa excepcionalidad- para expresar la disconformidad con la fundamentación jurídica de la sentencia firme. Tal planteamiento resulta inviable porque, es de insistir, el mero desacuerdo o discrepancia con los razonamientos empleados y las conclusiones alcanzadas en la sentencia no puede fundar válidamente un incidente de nulidad de actuaciones.

TERCERO .- Concluimos, pues, reiterando la doctrina establecida por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo (por todos, autos de 18 de julio de 2008 y 17 de junio de 2009 , así como el más reciente de 25 de febrero de 2015 ) acerca de los límites que presenta el incidente de nulidad de actuaciones, tras la reforma operada en la Ley Orgánica del Poder Judicial por parte de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, en el sentido de que:

"...el incidente de nulidad de actuaciones sigue siendo un incidente extraordinario que pretende corregir una vulneración de derechos fundamentales sin necesidad de acudir al recurso de amparo. En consecuencia, no se trata de una nueva instancia ni de un recurso ordinario o extraordinario. Por tanto la norma no puede interpretarse en el sentido de que venga a otorgar a las partes una especie de recurso de súplica contra la sentencia que resuelve el recurso de casación, basado en la pretensión de obtener una modificación del criterio razonadamente expuesto en tales resoluciones. Se trata de un remedio orientado a corregir errores u omisiones en la tramitación o en la sentencia, para evitar el amparo constitucional".

El citado artículo 241.1 de la LOPJ -modificado por la Ley Orgánica 6/2007, de 23 de diciembre- dispone que "No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que los primeros no hayan podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y que, en uno u otro caso, ésta no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".

En relación con el precedente del citado artículo (240.3 de la misma LOPJ ) ya habíamos señalado ( STS 25 de noviembre de 1998 ) que:

"Por consiguiente, los únicos motivos por los que cabe solicitar la nulidad de una sentencia, son, según el citado precepto, de un lado, la existencia de defectos de forma, que hubieren causado indefensión, y, de otro, la incongruencia del fallo; debiéndose inadmitir a trámite el incidente cuando se pretenda suscitar otras cuestiones".

En la STS de 28 de mayo de 2003 que:

"De este precepto se desprende que, como excepción al principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales, el incidente de nulidad de actuaciones sólo puede admitirse por causas tasadas, consistentes en a) defectos de forma que hubieran causado indefensión; o b) la incongruencia del fallo".

Por su parte, en la STS de 30 de noviembre de 1999 que:

"Este precepto... dado su carácter excepcional debe ser aplicado de manera restrictiva, al afectar a la permanencia de la cosa juzgada, sujeta al principio de seguridad jurídica".

CUARTO .- Desde dicha perspectiva, el incidente de nulidad de actuaciones ha de ser rechazado, ya que la sentencia cuya nulidad se pretende aquí no vulnera, en absoluto, los derechos fundamentales que se dicen infringidos, habiendo respondido en su amplia fundamentación jurídica a los planteamientos de la parte, sin haber resuelto nada que no estuviera planteado en el recurso y sobre lo que las partes hubieran discutido y alegado con profusión.

La excepcionalidad de este mecanismo incidental, en tanto derogación singular que es del principio de invariabilidad de las sentencias, emanación a su vez del de seguridad jurídica, exige su uso mesurado y prudente para evitar su conversión por los litigantes en una especie de atípico recurso de reposición contra la sentencia firme; y, por lo que a este asunto respecta, requiere un juicio de ponderación sobre la vulneración del derecho fundamental a no sufrir indefensión -sobre el que se alega escasamente- en razón de la entidad de la pretendida incongruencia excesiva denunciada como agente provocador de aquélla.

A tal respecto, es doctrina del Tribunal Constitucional (por todas, STC 83/2009, de 25 de marzo , FJ 2) que " (...) desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales" .

En atención a la citada doctrina, no podemos afirmar que el Real Sporting de Gijón se haya visto sorprendido en nuestra sentencia de 7 de marzo de 2017 por la irrupción de un fallo que haya sobrepasado los estrictos límites del debate procesal y, en tal condición, sea extraño a las cuestiones oportunamente debatidas en el recurso de casación y también en la instancia. Antes al contrario, la desestimación del recurso de casación no descansa en el hecho supuestamente nuevo de que el tributo exigido no puede ser satisfecho en especie, por no preverlo así el artículo 73 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español -al que se remitía el artículo 60 de la Ley General Tributaria -, sino que tiene su directa razón de ser en varias circunstancias distintas: a) de una parte, en la muy deficiente formulación del recurso de casación por el club recurrente, que dificultaba grandemente la comprensión del fundamento de la pretensión actora, tal como esta Sala advirtió razonadamente, en extremos tales como la ausencia de identificación del vicio de procedimiento imputado a la Administración del Estado, su naturaleza y la eventual indefensión padecida, sobre lo que nada se dijo en el escrito de formalización; b) que la decisión sobre la aceptación del pago en especie es en todo caso potestativa -como dijimos en nuestra sentencia y no se llega a discutir ahora- "...en el sentido de que no puede ser compelida legalmente a aceptar tal modalidad solutoria, aun cuando se cumplan por el obligado tributario los requisitos reglados que necesariamente debe observar" - que no era, además, el caso-; c) no es cierto que se hubiera acreditado, ni aun alegado, ni en la instancia ni en sede casacional, haber solicitado a la Administración la emisión de los informes cuya ausencia denuncia luego, por lo que en casación no puede revisarse el conjunto de hechos apreciado por la Sala de instancia, máxime cuando no se articuló ningún motivo casacional al respecto; d) es un hecho probado, pacífico y no controvertido, que ninguno de los bienes ofrecidos en pago eran aptos para tal finalidad, pues como dijimos en nuestra sentencia "...ni la recurrente acreditó la titularidad dominical de los bienes ofrecidos en pago -como así se hizo constar en la resolución-, ni el segundo de los mencionados, consistente en una escultura de plata y bronce titulada "Dios Solar emergiendo en Okinawa" de Salvador Salí, consta que haya sido declarado bien de interés cultural ni consecuentemente inventariado (art. 26 de la LPHE), pues sólo se acredita la solicitud de inclusión en el Patrimonio Histórico Español".

Esto es, que tal razonamiento de la Sala obiter dictum, en nada afecta al objeto del debate casacional ni, mucho menos aún, al resultado del recurso, que no podía tener otro desenlace que el desestimatorio, dada la nula posibilidad de prosperar una solicitud de pago en especie tan clamorosamente improcedente y, por tanto, el acierto de la Administración y, luego, de la sentencia de instancia, al declararlo así. La valoración de los motivos de casación aducidos por el club recurrente y los términos poco precisos en que se sustentaron jurídicamente, no podían conducir a conclusión distinta, lo que no impide que este Tribunal Supremo, en su facultad de aplicar e interpretar el ordenamiento jurídico, considerase que, junto a las razones obstativas determinantes, por acumulación, de la improcedencia de la solicitud de pago en especie, que no varían en nuestro enjuiciamiento de la sentencia a quo , cabe añadir la inobservancia de otros requisitos legales que hubieran agregado motivos añadidos para determinar dicha improcedencia, reforzando el mismo criterio.

En otras palabras, aun aceptando a los efectos meramente dialécticos que concurriera en este caso la denunciada incongruencia ultra petita, lo que es de negar con todo énfasis - aunque, por lo demás, afectaría sólo a los argumentos, no a las pretensiones, que permanecen inalteradas- cabe señalar que la manera procesalmente idónea para restañar la supuesta indefensión que implícitamente se denuncia a través de la alegada incongruencia consistiría en la supresión de las afirmaciones que esta Sala efectúa acerca de la imposibilidad de acoger la petición de pago en especie por no proceder en los impuestos exigidos, lo que determinaría indudablemente el mismo fallo desestimatorio del recurso frente a la sentencia de instancia. Tales indicaciones de la sentencia son, además, el resultado natural de un debate que las partes han conocido de manera integral y en el que han podido participar con el grado de intensidad que han tenido por conveniente para la mejor defensa de sus derechos e intereses, de suerte que no se nos puede reprochar que hayamos ocasionado la menor indefensión a la recurrente por razón del fallo adverso, puesto éste en conexión con los motivos de casación articulados por la entidad recurrente, a lo que cabe añadir que es insólito aducir el desconocimiento de los requisitos legales de la solicitud formulada.

QUINTO .- Además, la otra denuncia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) , sin especificación de qué vertiente de dicho derecho fundamental habría sido vulnerada en la sentencia, se caracteriza por su inconcreción, al margen de que la alegada falta de concordancia (sic) entre el desarrollo de la sentencia y su resolución no es sino un vano pretexto para argumentar en contra de lo resuelto en la sentencia firme, de un modo escasamente matizado, pues no se alcanza a comprender bien si el reproche consiste se proyecta sobre la interpretación que la Sala formula sobre el artículo 40 del Reglamento General de Recaudación , en tanto en él se preceptúa que el informe que se echa en falta debe suministrarlo el propio interesado, alegato que desborda ampliamente el ámbito objetivo del incidente de nulidad, al aspirar a que reconsideremos nuestro criterio; o bien lo que se critica es que en la sentencia se desconoce que tal informe fue solicitado y no le fue emitido, lo que sería una censura a la sentencia de instancia que el club deportivo recurrente no hizo valer, en modo alguno, en su difuso recurso de casación, al margen de venir referido a los hechos apreciados por el tribunal sentenciador, irrevisable en casación.

Podrá no agradar a la recurrente la sentencia -lo que sería comprensible porque le es desfavorable-, pero ello no significa, ni por lo más remoto, que en las abundantes consideraciones que en ella se expresan se haya producido una discordancia en la interpretación del mencionado precepto y que en ese supuesto error, además, se haya ocasionado indefensión, máxime cuando a través del escrito incidental no se sabe bien si la crítica se dirige contra la valoración de los hechos por la Administración autora del acto impugnado, por la Sala de este orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional o -como sería de rigor atendiendo a la naturaleza del escrito presentado-, contra la fundamentación de nuestra sentencia.

Lo mismo cabe decir respecto de las finales alegaciones del incidente, que ni siquiera se ponen en conexión con la pretendida infracción del artículo 24 de la Constitución , en relación con la imputada "existencia de arbitrariedad en la resolución que vulnera nuevamente el derecho de defensa de la actora, desarrollando una argumentación contradictoria en el seno de la misma, resolviendo, finalmente, contra el tenor de la normativa" , afirmación no sólo grave sino por completo gratuita, en tanto pretende un reexamen de nuestra interpretación jurídica acerca del indicado precepto.

En la otra imputación se dice que "...insiste, además, en la no acreditación de la titularidad de la obra, incurriendo de nuevo en una falta de concordancia en su argumentación al calificarla como un vicio de la solicitud de pago en especie de deuda tributaria y no determinar, consecuentemente que ese vicio debió haber originado un requerimiento de subsanación de solicitud...", alegación que causa sorpresa porque la falta de ofrecimiento de subsanación de la solicitud -para el caso de que fuera jurídica y materialmente subsanable, lo que la recurrente se guarda de aclarar, no fue objeto de impugnación casacional frente a la sentencia de instancia que se recurría en casación, pese a la explícita referencia en ella de tales defectos de la solicitud, todo ello al margen de que con tal alegato revela la parte recurrente su patente desconocimiento de las razones ofrecidas por la Administración para denegar su petición y de la Sala de instancia para desestimar el recurso jurisdiccional promovido frente a tal denegación.

SEXTO .- En consecuencia, procede desestimar el incidente de nulidad planteado, con expresa condena en las costas procesales devengadas en él, por exigirlo así el artículo 241.2, párrafo penúltimo de la Ley Orgánica del Poder Judicial , limitándose los honorarios que puede percibir la parte contraria a la suma máxima de 2.000 euros, en virtud de la habilitación contenida en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Por todo ello,

No ha lugar al incidente de nulidad de actuaciones formulado por el procurador Sr. de Noriega Arquer, en nombre y representación de REAL SPORTING DE GIJÓN, S.A.D., contra la sentencia de esta Sala de 7 de marzo de 2017, pronunciada en el recurso de casación nº 461/2016 , con imposición a la citada entidad de las costas procesales causadas en él, con el límite expresado en el último fundamento jurídico.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados Nicolas Maurandi Guillen Emilio Frias Ponce Jose Diaz Delgado Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez Francisco Jose Navarro Sanchis Juan Gonzalo Martinez Mico Rafael Fernandez Montalvo