ATS 719/2017, 30 de Marzo de 2017

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante, se dictó sentencia, con fecha 17 de noviembre de 2016, en autos con referencia de rollo de Sala nº 67/2015 , tramitados por el Juzgado de Instrucción 5 de Alicante, en Procedimiento Abreviado nº 126/2015, en la que se condenaba a Federico como autor de un delito contra la salud pública consistente en tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y cinco meses de prisión y multa de 30.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 120 días en caso de imago, así como al pago de la mitad de las costas del procedimiento. Asimismo, se condena a Julián como autor de un delito contra la salud pública consistente en tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y cinco meses de prisión y multa de 30.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 120 días en caso de imago, así como al pago de la mitad de las costas del procedimiento.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Adela Gilsanz Madroño, en nombre y representación de Julián con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por inaplicación de los artículos 20.2 y 21.2 del Código Penal ; y 2) al amparo del artículo 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

La representación procesal de Federico , la Procuradora de los Tribunales Doña Adela Gilsanz Madroño, formuló recurso de casación con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ; y 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española por indebida aplicación de la pena de multa del artículo 368 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de ambos recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por inaplicación de los artículos 20.2 y 21.2 del Código Penal .

1. Considera que debió apreciarse la atenuante de toxicomanía. Alega que se aportó a las actuaciones informe de la Unidad de Conductas Adictivas del que se desprende un consumo de larga duración de sustancias que causan grave daño a la salud, además de una merma de las facultades volitivas y psíquicas, lógica por el consumo de más de ocho años.

2. Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que "...la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece "...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -"actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -"cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores"-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas" ( STS de 1 de julio de 2011 ).

3. La defensa del acusado solicitó la apreciación de la atenuante de grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes. La Sala de instancia valoró el informe pericial que, como base, señaló la defensa del recurrente. Se trataba, de un informe de la Unidad de Conductas Aditivas del Departamento de Salud del Hospital General de Elche, en el que se informaba que el acusado había demandado valoración y tratamiento el 24 de noviembre de 2008, pero abandonó el tratamiento en junio de 2009. De nuevo acude el 28 de septiembre de 2015. El equipo terapéutico concluye un diagnóstico de abuso a la cocaína y al alcohol. Se inicia tratamiento médico, psicológico y social de deshabituación, además se establece un programa de determinación de drogas. El acusado acude regularmente a las citas programadas, salvo en dos ocasiones, y a los controles de detección de droga, excepto en dos ocasiones. Controles que son negativos a cocaina salvo en cuatro ocasiones.

La valoración que del informe hizo la Sala de instancia es correcta. El informe, con independencia de que permita acreditar la condición de consumidor del recurrente, no acredita que éste sufriera una grave adicción a las drogas que le hubiera causado una grave perturbación de sus facultades psíquicas y volitivas. Por otra parte, la Sala considera que la entidad de la sustancia que se aprendió permite descartar la existencia de una relación de funcionalidad del comportamiento con la presunta ingesta de tóxicos. En efecto, aquí no se ha de olvidar que se incautó más de 496 gramos de cocaína con una riqueza del 16,2%. Es decir, concluye acertadamente la sentencia recurrida, que no se trata de un adicto que se dedicaba al tráfico al menudeo para sufragar su propia adicción, sino que evidencia una actividad habitual en la distribución de las sustancias, por lo que no cabe apreciar una disminución de la responsabilidad criminal por el consumo de sustancias estupefacientes, teniendo en cuenta esas circunstancias.

La jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosos ocasiones (véase por todas, 895/2016, de 30 de noviembre) evocando la previa STS 708/2014 , que "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto...". Y continúa diciendo que "para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones".

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española , por indebida aplicación de la pena de multa del artículo 368 del Código Penal .

El segundo motivo del recurso de Federico se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española por indebida aplicación de la pena de multa.

Analizaremos ambos conjuntamente.

1. Los recurrentes discrepan de la valoración de la droga aprehendida recogida en la sentencia. Alegan que la única referencia acerca del valor de la droga se recoge en el atestado policial en los folios 20 y 21, en los que se dice que vendida por gramos, con una riqueza del 43% al precio de 57,68 euros el gramo, arrojaría un precio de 28.840 euros; y que vendida por dosis directamente al consumidor con una pureza del 33% y un peso de 253 miligramos dosis al precio de 19,31 euros, arrojaría un precio de 38.162 euros. En este caso, la droga aprendida tenía una pureza del 16%, esto es, 16% frente al 33% de la que se toma como referencia por la policía. En consecuencia, considera que la Sala debería haber otorgado a la sustancia un valor inferior a los 14.000 euros.

2. Sobre esta cuestión, viene reconociendo esta Sala de Casación que la determinación del importe de la pena de multa a partir del previsible valor de venta de la droga en el mercado ilícito no está exenta de dificultades. Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la información general proporcionada por la Policía u organismo oficial ( STS 889/2008 de 17 de diciembre ). Asimismo afirmábamos en STS 20 de noviembre de 2013 : "La defensa, que aceptó sin protesta alguna el valor económico que a la droga había atribuido el Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales y la subsiguiente petición de condena, omitiendo toda propuesta de pruebas alternativas, alega ahora sobrevenidamente que aquellas cifras no se ajustan a la realidad. La falta de mínima contradicción vinculada al valor de la droga, que la parte interesada pudo y hubo de hacer valer en la instancia, en ningún modo puede validar una impugnación que supla ahora «per saltum», en sede casacional, la constatada desidia respecto del momento procesal llamado a ser aquél en el que la práctica de aquella prueba no sólo era posible, sino oportuna a los fines que ahora, extemporáneamente, se pretenden. De ahí que la desestimación del motivo resulte obligada".

3. Debe destacarse, en primer lugar, que los folios 20 y 21 del atestado señalan la pureza media y el precio medio de la cocaína si es vendida por gramos conforme a los datos que facilita la Oficina Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de la Policía Judicial para el primer semestre del año 2015.

Este precio medio lo utiliza el Ministerio Fiscal para concretar en su escrito de calificación el valor de la droga. Valoración que la defensa de los recurrentes no protestó ni cuestionó con carácter previo al juicio oral. Únicamente, las referidas defensas hicieron mención a tal valoración en sus informes finales, para señalar que la estimación del Ministerio Fiscal era elevada.

Como hemos señalado anteriormente, el principio de contradicción ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal.

Finalmente, cabe señalar que, en todo caso, teniendo en cuenta que la multa imponible es del tanto al triple del valor de la sustancia, la impuesta, aún admitiendo la tesis de los recurrentes de que el valor de la sustancia aprendida debía ser inferior a 14.000 euros, quedaría comprendida dentro de los márgenes legales, excediéndose ligeramente del duplo del valor de la sustancia pretendida por el recurrente.

Consiguientemente con lo expuesto los motivos han de ser inadmitidos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Federico

El primer motivo del recurso se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

1. Cuestiona la existencia de prueba suficiente que permita desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

2. Como se señala en la STS nº 355/2015, de 28 de mayo , conforme a una reiterada doctrina de la misma la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

3. Se declaran como hechos probados, en síntesis, que Federico y Julián se concertaron para adquirir y transportar el día 1 de julio de 2015 una gran cantidad de cocaína para su posterior distribución. La droga la adquirieron en una ciudad que se desconoce y fue transportada por la Autovía A-7 en un vehículo Opel Astra preparado al efecto y que conducía Julián , mientras que Federico circulaba, a escasos kilómetros por delante, en un vehículo BMW, realizando labores de "lanzadera", al objeto de avisar a Julián sobre una eventual presencia policial o sobre cualquier otra circunstancia imprevista, a fin de asegurar que la sustancia llegara a su destino, el domicilio de Federico .

Los agentes interceptaron el Opel Astra conducido por Julián a escasos metros del domicilio de Federico , y encontraron en su interior 496 gramos de cocaína con una pureza del 16,2%, y con un valor en el mercado ilícito de 27.000 euros. Federico fue detenido cuando esperaba la llegada de Julián en el interior del BMW, aparcado en la puerta de su domicilio.

Y el Tribunal obtiene tal conclusión de los siguientes elementos:

1. - Las declaraciones testificales de los agentes que intervinieron en los hechos, quienes manifestaron que a raíz de una información confidencial relativa al recurrente y otros, se iniciaron una serie de vigilancias y seguimientos. El agente con número profesional NUM000 manifestó que se obtuvo información de que el día 1 de julio de 2015 iban a traer una partida de cocaína a Alicante. Se organizó un dispositivo de vigilancia de la autovía A-31, detectándose a la altura de Almansa al vehículo Opel Astra, conducido por Julián , iniciándose su seguimiento. Asimismo, detectaron el vehículo BMW conducido por Federico por delante del anterior vehículo. Puntualizó que el vehículo conducido por el recurrente efectuaba labores de "lanzadera". Al efecto, el agente con número profesional NUM001 , detalló que el recurrente circulaba en el BMW kilómetro o kilómetro y medio por delante del Opel Astra, le siguieron hasta su domicilio, donde paró y permaneció en su interior agachado y mirando por el espejo retrovisor, mientras maneja un terminal telefónico. El agente con número profesional NUM002 declaró que participó en la detención de Federico , se encontraba en el interior del vehículo aparcado en la puerta de acceso al garaje de su domicilio; estaba en actitud de espera, detallando cómo al verles intentó ocultarse, agachándose.

2. - La documental que obra en autos, que indica la cantidad y riqueza de la sustancia intervenida en el vehículo Opel Astra, y su valor.

El recurrente niega que condujera el vehículo BMW el día 1 de julio de 2015, afirmó que ese día estuvo en su domicilio hasta que, tras una discusión con su esposa, decidió escuchar música en el vehículo BMW estacionado frente a su domicilio.

El Tribunal de instancia otorga credibilidad a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia. Los agentes que siguieron al vehículo BMW declararon haber identificado al recurrente como el conductor del vehículo, especificando el agente con número profesional NUM001 , que no tenía ninguna duda de que el recurrente era quien conducía el vehículo, porque lo conocía de seguimientos que había efectuado sobre su persona con anterioridad a los hechos enjuiciados.

Frente a lo anterior, el acusado negó los hechos, negó que ese día hubiera circulado con el vehículo BMW. En este estado de cosas, y en uso de su facultad de percepción directa e inmediata de la prueba, el Tribunal de instancia concedió credibilidad a las manifestaciones de los agentes, de los que no se intuía ninguna razón para que hubiesen incriminado al acusado gratuitamente. A lo anterior, se une el comportamiento del recurrente, en concreto, el hecho de llegar a su domicilio y permanecer en el vehículo, en actitud de vigilancia y espera, además del hecho de intentar ocultarse, agachándose, cuando se percató de la presencia policial.

Una interpretación conjunta de la prueba lleva razonada y razonablemente a la conclusión de la realización por el recurrente de las labores de "lanzadera". La utilización del vehículo BMW por el recurrente, circulando a escasa distancia y por delante del vehículo que portaba la sustancia, unido a la actitud de vigilancia del recurrente cuando llega a su vivienda - lugar de destino de la sustancia-, y al hecho de intentar ocultarse cuando se percata de la presencia policial, determinan la existencia de prueba de cargo, debidamente valorada por el Tribunal y suficiente para justificar la condena del acusado en concepto de autor de los hechos por los que se le condena.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: