STSJ Andalucía 445/2017, 16 de Febrero de 2017
| ECLI | ES:TSJAND:2017:1618 |
| Número de Recurso | 2259/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 445/2017 |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM. 445/17
ILTMO. SR. D. JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO.
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ.
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada,a dieciséis de febrero de dos mil diecisiete
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2259/16, interpuesto por DON Porfirio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada el 25 de mayo de 2016, en Autos núm. 857/2015, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Porfirio en reclamación de DESPIDO, contra DON Jesus Miguel y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 25 de Mayo de 2016, con el siguiente fallo: "Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Porfirio contra Jesus Miguel . Y en consecuencia debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones en su contra deducidas".
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
"PRIMERO.- D. Porfirio, con DNI n° NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa MANUEL ZURITA BAYO, con antigüedad del día 9-9-1985, con la categoría profesional auxiliar administrativo; en principio a jornada completa y por tiempo indefinido; y a partir de 15/11/2012 a media jornada.
En fecha 15/11/2012 el actor reduce su jornada al 50% de la ordinaria, esto es, a 20 horas semanales.
Obra unido a autos resultado de consulta de sistema de información laboral del actor a los folios 35 y siguientes; se da por reproducida; consta de alta por Jesus Miguel entre 14/1/1985 a 15/7/1985 y entre 9/9/1985 y 2/9/2015
A la relación laboral de autos resulta de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Gestatorias administrativas (boe 24/2/2014).
Conforme al mismo el salario del actor es, en 2014, 12028,12 euros; esto es, 776 euros al mes en jornada completa, y con jornada media 388 euros mensuales.
En fecha 7/3/2014 el actor inicia un proceso de Incapacidad temporal
El demandado consta de alta en el censo de Actividades Económicas de la AEAT en el grupo/ epigrafe/sección IAE 722 gestores administrativos (certificado obrante en el ramo de prueba de la parte demandada, documento nº 2).
En fecha 13/2/2015 se dicta sentencia en el Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad, recae en los autos de despido 814/2014; y en su fallo estima la excepción planteada por el demandado D Jesus Miguel de falta de acción de despido sin necesidad de entrar en el fondo del asunto, se desestima la demanda de Porfirio contra Jesus Miguel absolviéndole de las pretensiones en su contra deducidas.
I. El convenio colectivo de oficinas y despachos de Granada, dispone en su art 1 que "... será de aplicación en todas las oficinas y despachos,excepto aquellos subsectores que dispongan de regulación propia y cuya aplicación sea legalmente obligatoria, en Granada y su provincia".
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El Convenio Colectivo Estatal de Gestorias administrativas (boe 24/2/2014) (obra a los folios 95 y siguientes de autos) dispone en su articulo 1 que " el presente convenio regulará, a partir de su entrada en vigor, las relaciones laborales en todas las gestorias administrativas y su organizaciones colegiales radicadas en el estado español, y contemplará asimismo las peculiaridades de cada zona. El presente convenio es de aplicación obligatoria en todo el territorio del estado español para las empresas radicadas en el mismo y el personal incluido en su ámbito funcional y personal.
Dedica el capitulo VII a las retribuciones ( y preve 14 pagas mensuales, dos pagas de 30 dias de salario de convenio, gastos de locomoción y dietas).
Se da por reproducido el art 34 relativo a incapacidad temporal (en el capitulo IX, sobre régimen asistencia) (obra al folio 100 vuelto y101 de autos).
En fecha 14/9/2015 la Mutua Ibermutuamur certifica que el trabajador D Porfirio, que se encuentra en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes desde 7/3/2014 tiene reconocida la prestación económica correspondiente sobre una base reguladora diaria de 20,07 euros".
Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Porfirio, recurso que posteriormente formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.
Frente a la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por DON Porfirio se alza éste en suplicación articulando tres motivos, los dos primeros con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas interesando la modificación de los hechos probados tercero y sexton de la Sentencia recurrida; y, el tercer motivo con amparo en el apartado c) de la norma adjetiva, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción por falta de aplicación del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 4.2,f ), 29 y 50.1,b ) y c), del Estatuto de los Trabajadores y las Sentencias del Tribunal Supremo que considera de aplicación, concluyendo el recurso pidiendo que se revoque la Sentencia recurrida y se declare extinguida la relación laboral del actor con los efectos indemnizatorios inherentes a tal declaración así como condenando al empresario demandado a abonarle la cantidad de 3.857'97 €, en concepto de principal por los conceptos y periodos consignados en la demanda rectora de los Autos de los que trae causa el presente recurso de suplicación.
El recurso ha sido impugnado por el empresario DON Jesus Miguel .
En el primer motivo, en vía de revisión del relato histórico de la Sentencia solicita la modificación del hecho probado tercero proponiendo el texto alternativo siguiente:
" TERCERO.- La actividad económica del demandado, gestoría administrativa, está incluida en el ámbito funcional del Convenio Colectivo estatal de gestorías administrativas publicado en el BOE de 24 de febrero de 2014.
De ser aplicable el régimen retributivo del mismo al actor el salario del mismo es, en 2014, 12.028'12 €; esto es de 776 euros al mes en jornada completa, y con jornada media de 338 euros mensuales ".
Señala en apoyo de su petición los documentos obrantes a los folios 95 a 107 ( VI Convenio Colectivo Estatal de Gestorías Administrativas), concretamente el artículo 1 de dicho Convenio (folio 95) que regula el ámbito funcional en el que se encuadran las gestorías administrativas y el documento obrante al folio 108 consistente en Certificación de la AEAT sobre censo de actividades económicas donde consta que el demandado esta inscrito en dicho censo en el epígrafe 722: Gestores Administrativos.
Alega el recurrente que no se discute la actividad del demandado ni el convenio de aplicación, pero reflejando el salario en términos hipotéticos deja abierta la posibilidad de la concurrencia de otros hechos que conducen a un salario del trabajador superior al previsto en el convenio estatal.
Pero la revisión no puede prosperar puesto que no existe controversia respecto a la actividad del demandado y, por más, en el ordinal quinto se recoge expresamente que consta de alta en el censo de Actividades Económicas de la AEAT en el grupo/epigrafe/sección IAE 722 gestores administrativos, señalando concretamente la Magistrada el certificado obrante en el ramo de prueba de la parte demandada, documento nº 2 y el Convenio Estatal, que son los documentos en los que se sustenta la modificación. A su vez, en el hecho probado séptimo recoge el ámbito funcional del Convenio Colectivo de oficinas y despachos de Granada y del Convenio Colectivo Estatal de Gestorías Administrativas. Realmente lo que pretende el recurrente es suprimir del relato que a la relación laboral de autos le resulta de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Gestorías Administrativas, pero la Magistrada de instancia tras la valoración de la prueba practicada plasma en el relato histórico su convicción, exponiendo los razonamientos que le han llevado a esa conclusión en el fundamento de derecho cuarto; por tanto, la discrepancia es jurídica y no tiene cabida ni encaje plantearla en vía de revisión factica, ni cabe solicitar que se sustituya el relato elegido por el Juzgador por la discrepante valoración jurídica de la parte recurrente, como es el caso.
En el segundo motivo formulado por el mismo cauce procesal solicita la modificación del hecho probado sexto, para que se añada al final del mismo, lo siguiente:
"En el hecho probado primero de la referenciada sentencia se fija el salario día del actor en 29'52 € por todos los conceptos. Dicha sentencia es firme".
Señala en apoyo de su petición la Sentencia 87/2015 de 13 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada en los autos de despido 814/2014, concretamente los folios 43 y 44, alegando que tiene trascendencia para la presente litis ya que siendo la relación laboral única,...
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