ATS 678/2017, 6 de Abril de 2017

Por la Audiencia Provincial de Guadalajara (Sección Primera), se dictó sentencia de fecha 20 de octubre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 2/2015 , dimanante del procedimiento sumario nº 1/2015 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Guadalajara, por la que se condenó a Carlos José , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de trece años con prevalimiento, del artículo 182.1 y 2, en relación con los artículos 181.1 y 2.1 ª, 180.1.4 ª y 74 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de nueve años de prisión; inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de médico durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximarse a Jacinta . a menos de 500 metros de su domicilio, centro de estudios, lugar de trabajo o donde quiera que se halle durante nueve años; prohibición de comunicación con ella por cualquier medio, ya sea informático, telemático, contacto visual escrito o verbal o a través de terceros durante un periodo de dieciocho años. En el ámbito de la responsabilidad civil, deberá indemnizar a Jacinta . con la suma de 16.000 euros, con aplicación del artículo 576 LEC . Por último, se le condenó al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Carlos José , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Francisco Inocencio Fernández Martínez, formuló recurso de casación alegando cuatro motivos. El primero de los motivos esgrimidos es por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por haberse vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 CE . El segundo motivo esgrimido es por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por haber vulnerado el Tribunal su derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. En tercer lugar, alega la infracción de precepto legal, al amparo de los artículos 849.1 y 852 LECrim , por indebida aplicación de los artículos 180.4 CP , 74 CP y 66 CP . Como cuarto motivo, alega el quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim , por falta de claridad en la exposición de hechos probados.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación. La Procuradora de los Tribunales Doña Guadalupe Moriana Sevillano, en nombre y representación de Rosaura ., madre de la menor, Jacinta ., presentó escrito por el que solicitaba la inadmisión a trámite del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega la infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 CE .

1. Alega el recurrente que la declaración de la víctima no cumplió los requisitos para ser prueba de cargo. Va transcribiendo, prácticamente en su totalidad, las declaraciones de los distintos intervinientes en el acto del e intenta desvirtuar lo que el Tribunal de instancia declaró probado.

2. Esta Sala en STS 463/2016, de 31 de mayo ha dicho: "Es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente".

   A propósito de los requisitos que ha de reunir la declaración de la víctima, esta Sala ha declarado en STS 855/2015, de 23 de noviembre , que cita la STS 1305/2004, de 3 de diciembre , "la declaración incriminatoria de la víctima, es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva. (...) En tal sentido, ya hemos declarado que la declaración de la víctima es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, siempre que se vea rodeada de corroboraciones externas y objetivas a su misma manifestación incriminatoria. Las corroboraciones son esos datos o elementos externos que sin suponer una aditiva prueba complementaria, pues en tal caso, sobraría la declaración de la víctima, refuerzan las manifestaciones de ésta, de modo que la otorgan verosimilitud y credibilidad. Esto es lo que ocurre en el caso sometido a nuestra revisión casacional".

3. El relato de hechos probados dice, en síntesis, que el acusado y su esposa, Zulima , acordaron hacerse cargo de la menor Jacinta ., nacida el día NUM000 /2002, como consecuencia de la amistad que les unía con su madre y porque ésta trabajaba como interna en un hostal de Sacecorbo (Guadalajara) y sólo libraba tres días, cada veintiuno. Además de la estrecha amistad que les unía, habían compartido vivienda, el acusado, su esposa, la madre de la víctima y ésta última, durante un período en la localidad de Prado del Rey (Cádiz).

   El acusado y su esposa se encargaban de sus cuatro hijos, así como de la víctima y, durante un período, también de una sobrina. Después de vivir en dos pisos, se trasladaron a un chalet, todos ellos en Azuqueca de Henares, donde también empezó a vivir con ellos la sobrina. En octubre de 2010, se trasladaron todos a Madrid hasta el verano de 2011, fecha en que la menor y su madre volvieron a vivir a Guadalajara.

   Desde que se trasladaron a vivir al chalet y en el piso de Madrid, cuando la madre de la menor no dormía con ellos, Jacinta . y el acusado compartían dormitorio, aunque dormían en camas separadas. El acusado, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales y aprovechando que dormían solos y con la puerta cerrada, por la noche la llamaba para que se metiera con él en la cama; le bajaba los pantalones del pijama o le pedía a ella que se los bajara y, tras tocarla, la penetraba vaginalmente sin preservativo. Le causaba dolor y sangrado vaginal la primera vez. Después, la menor volvía a su cama. Estos contactos sexuales se repitieron en múltiples ocasiones, con una frecuencia de dos o tres veces por semana, mientras vivieron en Azuqueca de Henares y reduciéndose cuando se trasladaron a Madrid. En una ocasión, cuando aún vivían en el chalet y aprovechando que se encontraban solos en el sillón del salón, Carlos José tuvo allí contacto sexual con la menor.

   El acusado, para lograr su propósito, se valió de la relación de convivencia, familiaridad y confianza que tenía la menor hacia él, pues lo conocía desde que tenía dos años y la cuidaba como si fuera una hija. Además, la ausencia de su madre la llevó a creer lo que el acusado le dijo, en cuanto a que si contaba algo, le iba a decir a su madre que había sido ella quien lo había provocado.

   Como consecuencia de los hechos, la menor sufrió ansiedad, autoestima disminuida y humor triste y depresivo, precisando tratamiento psicológico durante un año y medio.

   El Tribunal declaró probados estos hechos, tras la práctica de la siguiente prueba:

   1. Declaración de la víctima, respecto de la que habrá que analizar si cumple los requisitos exigidos jurisprudencialmente, puesto que el recurrente lo pone en duda.

      En primer lugar, la ausencia de incredibilidad subjetiva viene determinada por la inexistencia de motivo espurio en la menor. El acusado la había cuidado como un padre desde que tenía dos años y habían convivido juntos durante mucho tiempo. Era él quien se ocupaba de la menor, le daba de comer, la llevaba al médico. Además, el descubrimiento de los hechos tiene lugar casi de forma casual, por parte de Maximiliano , cuando éste se entera de que la menor tiene una relación con el hijo de la pareja de su madre. La pericial dice que no hay razones para pensar que la menor haya elaborado un relato falso. Todo ello excluye la existencia de motivos espurios, que pudieran hacer dudar de la credibilidad de la víctima y confirma que se cumple la primera exigencia.

      El segundo de los requisitos jurisprudenciales es la verosimilitud de su versión. La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla al órgano de enjuiciamiento, que es el que dispone de inmediación, y lo que le compete al Tribunal de Casación es el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. ( STS 243/2012, de 30 de marzo ). La sentencia dice que el relato de los hechos en el acto del juicio por la víctima fue verosímil, coherente y coincidente con lo que había declarado ante la Guardia Civil, ante el Juzgado de Instrucción y con las psicólogas. Fue un relato "claro, veraz y convincente". Considera que es verosímil desde dos puntos de vista, tanto en la forma en que relató los hechos, como en los datos ofrecidos.

      El tercero de los requisitos es la persistencia en el testimonio y también la declaración de la víctima cumple con este requisito. La víctima fue constante, reiterativa y contundente en cada una de sus declaraciones. La defensa alega la existencia de incorrecciones, como que la menor dijera que había convivido con el acusado en Jerez. El Tribunal de instancia no ha otorgado mayor importancia a este detalle, ya que considera que el relato, en su conjunto, sí ha sido persistente, máxime cuando la menor y su madre convivieron con el acusado y su esposa en Cádiz, antes de que los hechos denunciados empezaran a sucederse y que de ahí, podía venir la confusión de la menor, al decir que habían convivido en Jerez. La persistencia se identifica como la "ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima" ( STS 243/2012, de 30 de junio ). Pues bien, en este caso, las contradicciones que pudieran existir no son "esenciales"; en consecuencia, se aprecia la persistencia de la declaración de la víctima.

      Por último, queda analizar la existencia de elementos corroboradores. La defensa insiste en la falta de vestigios físicos en la zona vaginal de la menor; sin embargo, el Tribunal considera que esto no es definitivo. En sus declaraciones periciales, los médicos forenses aclararon que la existencia de lesiones, no habiendo habido violencia, dependía de la constitución anatómica de cada uno y que, en cualquier caso, en una niña de seis o siete años, el período de cicatrización sería de entre siete y catorce días. Los hechos se revelaron años después de que sucedieran, por lo que no era posible que quedaran vestigios. Como elemento corroborador, destacó la declaración de las dos psicólogas forenses, así como de la psicóloga del Programa de Prevención e Intervención en abuso sexual infantil que examinaron a la víctima y la consideraron creíble. Asimismo, su versión viene corroborada por la testifical de Maximiliano , que fue la primera persona a la que la menor le relató lo sucedido.

   2. Testifical de Maximiliano , cuñado del acusado, que descubrió a la menor manteniendo relaciones sexuales con el hijo de la pareja de su madre. El testigo preguntó a la menor si ya había tenido relaciones con carácter previo y, tras insistir, la menor terminó contándole lo sucedido. Éste dormía en ocasiones en casa de su cuñado y vino a confirmar, como también lo hizo en su declaración la madre de la víctima, cuál era el reparto de las habitaciones, de forma que corroboró que, cuando la madre de la menor no se encontraba en casa, el acusado y la menor dormían solos en una habitación.

   3. Ratificaciones periciales tanto de las psicológas forenses, como de la del Programa de Prevención e Intervención en abuso sexual infantil; todas ellas, como ya hemos dicho, coincidieron en la credibilidad del testimonio de la menor. Ésta última, además, concluyó que presentaba una sintomatología compatible "con abuso sexual, aunque ninguno de esos síntomas es específico del abuso sexual infantil pues no existen, pero sí son compatibles con ello".

   4. Declaración del acusado, que sostuvo que era muy infrecuente que durmiera solo en una habitación con la menor; afirmación que, además, entraba en contradicción con lo que había mantenido durante la instrucción, cuando había dicho que cuando la madre de la menor se fue a trabajar de interna, él dormía con ella, ya que la menor "tenía mal dormir".

   5. Testifical de Zulima , esposa del acusado, aunque separada de hecho de él. A pesar de que al principio de su declaración pretendió negarlo, terminó reconociendo que el acusado y la menor dormían con frecuencia solos en una habitación.

      En consecuencia, el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo suficiente, que es el primero de los requisitos exigidos por la Jurisprudencia. Estos medios de prueba fueron la declaración de la víctima, que cumple con los requisitos de ausencia de motivos espurios, persistencia, coherencia y verosimilitud; las testificales de su madre, de Maximiliano , de Zulima ; y la pericial de las psicólogas de la clínica médico forense y del Programa de Prevención e Intervención del abuso infantil.

      Además, hay que valorar la adecuación en el razonamiento. De toda la prueba practicada no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia, relativo al abuso sexual denunciado. Este juicio de inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.

      Procede, conforme al artículo 855.1 LECrim , la inadmisión de este motivo.

En segundo lugar, se analizará el segundo de los motivos esgrimidos por el recurrente, al amparo del artículo 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

1. Dice el recurrente que no se admitió la práctica de la prueba pericial (de la psicóloga forense y de las psicólogas del Programa de Prevención e Intervención para el abuso sexual infantil) conjunta, a pesar de haber sido admitida como prueba y que la testifical de Maximiliano se practicó mediante videoconferencia, a pesar de la oposición del recurrente al uso de ese medio.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

   El artículo 731 bis LECrim dice: "El Tribunal, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 229 LOPJ ".

3. El hecho de que la ratificación pericial se llevara a cabo por separado y no de forma conjunta, como había solicitado el recurrente, no supone por sí mismo una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. No afecta a estos derechos, ya que la defensa tuvo, igualmente, la oportunidad de hacer preguntas a las tres expertas; la sentencia, además, valora cada una de ellas de forma exhaustiva.

   Por lo tanto, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 724 LECrim , en la medida en que ambas partes pudieron realizar las preguntas a todas las psicólogas y que su pericial fue valorada en sentencia, no supone una vulneración de los derechos del justiciable que conduzca a la nulidad de lo actuado.

   Por otro lado, la declaración del testigo por videoconferencia está expresamente prevista por la ley, en el citado artículo 731 bis LECrim . La autorización de esta práctica está dentro del marco de legalidad y no supone una vulneración de los derechos fundamentales alegados por el recurrente. Se cumplió con los principios de inmediación, oralidad y contradicción y no se ha acreditado que se hubiera vulnerado, de ninguna manera, los derechos del recurrente a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías.

   Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

El tercero de los motivos formulados por el recurrente es la infracción de ley, al amparo de los artículos 849.1 y 852 LECrim , por indebida aplicación de los artículos 180.4 , 74 y 66 CP .

1. Alega el recurrente la indebida aplicación del artículo 180.4 CP , ya que no hubo prevalimiento por su parte. Dice que no se ha demostrado que fuera él quien llevaba "la voz cantante". Además, considera que no concurrieron los requisitos para la continuidad delictiva.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia.

   La sentencia de 23-6-2004 define el prevalimiento en el delito del artículo 181.3 del Código Penal de la siguiente manera: "Para valorar la pertinencia de la objeción debe tenerse en cuenta que el artículo 181.3 del Código Penal , exige que el consentimiento que franquea el acceso al contacto sexual se hubiera obtenido prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad". Por lo tanto, es necesario que se coarte la libertad de la víctima. "Coartar" equivale a obstaculizar o limitar de manera relevante el uso por un sujeto de su capacidad para autodeterminarse, en un marco de relaciones que tienen por objeto alguna forma de ejercicio de la sexualidad". En el mismo sentido se ha pronunciado la STS 841/2007, de 22 de octubre .

3. Se cumplen, en este caso, los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para apreciar el prevalimiento. La situación de prevalimiento se desprende claramente del hecho probado, en el que se describe una relación de superioridad manifiesta, y el aprovechamiento por parte del acusado de dicha relación de superioridad. El acusado no era un desconocido para la víctima, sino que era la persona que se encargaba de ella, la alimentaba, la cuidaba, la llevaba al colegio y al médico. La menor se refería a él como si de un tío se tratara. Habían convivido durante mucho tiempo y, en ausencia de la madre, era él quien cuidaba a la menor. Por otro lado, esa situación la coartaba; el acusado aprovechaba los momentos de intimidad en que ella no tenía a quien más acudir, puesto que estaban en una habitación cerrada, de noche y ellos solos.

   El acusado se aprovechó de todas esas circunstancias. Por ello es correcta la calificación, tal y como se razona en el fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada. Concurren, pues, en el supuesto actual suficientes factores para apreciar la concurrencia objetiva de una situación de superioridad manifiesta que coartaba la libertad de la víctima: posición relevante que proporcionaba al acusado su condición de "cuidador", en quien su madre había delegado su cuidado diario y el aprovechamiento de circunstancias muy concretas para abusar de la menor. Concurre, en consecuencia, el elemento objetivo del abuso con prevalimiento, es decir la situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la víctima.

   A propósito de la continuidad delictiva, el artículo 74 CP exige que se trate de "una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o precepto de igual o semejante naturaleza". El acusado llevó a cabo, durante varios años, varias veces por semana, conductas que de forma aislada suponen la infracción del artículo 181.1 CP en relación con el artículo 181.3 CP y en todas ellas, la víctima era la menor. Por tanto, la continuidad delictiva fue aplicada conforme a Derecho por parte del Tribunal de instancia.

   No explica el recurrente en qué aspecto considera infringido el artículo 66 CP , a pesar de alegarlo en el enunciado del motivo.

   En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El cuarto motivo esgrimido por el recurrente es por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim , por falta de claridad en el relato de hechos probados.

1. Dice que el relato de hechos probados es "un relato genérico y carente de supuesto fáctico".

2. Esta Sala ha venido estableciendo, como requisitos para la estimación del quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados, los siguientes: a) que en el contexto del resultando fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar, bien por el empleo de frases ininteligibles, bien por omisiones, bien por el empleo de juicios dubitativos, por carencia absoluta de supuestos fácticos o por la mera descripción del resultado de las pruebas sin afirmación de su contenido por el juzgador; b) que la incomprensión esté directamente relacionada con la calificación jurídica; c) y que esta falta de entendimiento o incomprensión provoque un vacío o laguna en la relación histórica de los hechos ( STS de 13 de febrero de 2015 ).

3. No cabe apreciar el vicio casacional de falta de claridad de los hechos probados, porque no existe oscuridad en el relato de hechos que impida su recta comprensión. La parte recurrente plantea que no son claras las fechas en las que el acusado y su familia se trasladaron de un domicilio a otro. Sin embargo, estos datos no son relevantes a efectos de determinar la existencia del delito, ya que no conforman elementos del tipo y, por tanto, no afectan a la calificación jurídica de los hechos. Por esta vía no cabe objetar las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados que, según lo dicho, no presentan falta de claridad alguna.

Procede, conforme al artículo 855.1 LECrim , la inadmisión de este motivo.