ATS, 10 de Mayo de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Mayo 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Obdulio presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 20 de abril de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 986/2015 , dimanante de los autos de guarda y custodia compartida y alimentos de hijos menores no matrimoniales n.º 470/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Navalcarnero.
Mediante diligencia de ordenación de 1 de julio de 2016 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.
Mediante escrito enviado el 6 de julio de 2016, la procuradora D.ª M.ª Luisa Santamaría Caballero, en nombre y representación de D.ª Fermina , se personaba en concepto de parte recurrida. La procuradora D.ª Paloma del Barrio Barrios envió escrito el 8 de julio de 2016, personándose en concepto de parte recurrente. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 8 de marzo de 2017 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por la parte recurrente se envió por medio de LEXNET escrito el 22 de marzo de 2017 interesando la admisión del recurso interpuesto. Mediante escrito enviado el 21 de marzo de 2017 la parte recurrida mostró su conformidad con la causas de inadmisión puesta de manifiesto. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 4 de abril de 2016 interesando la inadmisión del recurso interpuesto.
Por la parte recurrente se han efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso de casación se dictó en un juicio en materia de guarda y custodia y alimentos de hijos menores no matrimoniales tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación, interpuesto al amparo del art. 477.2.3º LEC , se estructura en cuatro motivos, con una extensión de más de 60 folios. En los tres primeros se alega la infracción del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 del Código Civil y de la jurisprudencia relativa al mismo, al aplicar incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados; y ello infringiendo y desconociendo la doctrina de esta Sala contenida en las SSTS de 28 de septiembre de 2009 , 8 de octubre de 2009 , 7 de julio de 2011 , 21 de julio de 2011 , 22 de julio de 2011 , 27 de septiembre de 2011 , 9 de marzo de 2012 , 29 de abril de 2013 , 29 de noviembre de 2013 , 12 de diciembre de 2013 , 25 de abril de 2014 , 2 de julio de 2014 , 18 de noviembre de 2014 , 14 de octubre de 2015 , 3 de mayo de 2016 y la de 29 de marzo de 2016 , respecto de los requisitos necesarios para acordar la custodia compartida. En el cuarto motivo se interesa que se fije doctrina en relación con el art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC en el sentido de declarar qué requisitos añadidos se necesitan para que un régimen de custodia exclusiva con un reparto del tiempo prácticamente igualitario entre los progenitores pueda ser conceptuado como custodia compartida, citando al respecto la STS de 25 de noviembre de 2013 .
En el desarrollo de todos los motivos se impugna de manera reiterada y con los mismos argumentos la valoración del interés del menor que realiza la sentencia recurrida al atribuir la guarda y custodia a la madre. Se alega que se rechaza la guarda y custodia compartida sin motivo y sin analizar si se dan o no los requisitos para acordarla, desconociendo con tal proceder la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida y dejando vacío de contenido el artículo 92 CC en tanto en cuanto de los hechos probados se desprende la ausencia de circunstancias negativas que lo impidan. Añade que la sentencia recurrida se limita a constatar lo que a su entender son hechos obstativos, como que la madre ha sido la cuidadora principal, que el padre tenía una ocupación profesional que le impediría asumir la custodia que propugna y que no existe comunicación entre los progenitores para el correcto desarrollo de una custodia, sin fundamentar debidamente porqué se inclina por la custodia materna, más que porque ha sido su cuidadora principal, cuando en su opinión no concurre circunstancia o impedimento alguno para acordar la guarda y custodia compartida al concederse un régimen de visitas muy amplio (de fines de semana alternos más dos días intersemanales en aquellas semanas que el padre no disfrute del fin de semana, uno de los cuales será con pernocta y un día intersemanal con pernocta cuando al padre le toque disfrutar del fin de semana) que es equiparable a una guarda y custodia compartida que se deniega solo por razones meramente especulativas o en régimen de sospecha cuando el equipo psicosocial consideró que el padre, ahora recurrente, está capacitado para cuidarle y cuando no ha quedado acreditado que la situación de falta de comunicación entre los progenitores sea de tal magnitud que perjudique los intereses del menor ya que existe un régimen amplio de visitas respecto del que no existe diferencia con la custodia compartida.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso, este además de contener una extensión excesiva, según los términos en que aparece redactado el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recurso de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, resulta reiterativo en sus argumentos pues en todos los motivos se alega la misma infracción y se cuestiona la indebida concesión de la guarda y custodia a la madre. Además todos los motivos incurren en la causa de inadmisión de falta de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso y porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3.º en relación con el art. 477.2.3 LEC ).
Así sostiene la parte recurrente a lo largo del escrito de interposición del recurso de casación, que procedería la adopción del régimen de custodia compartida en virtud del principio de interés del menor.
Ahora bien de las conclusiones del informe psicosocial en que él se apoya para mantener la custodia compartida, ambas sentencias, esto es, tanto la de primera instancia como la dictada por la audiencia provincial, extraen que la opción de custodia más beneficiosa para el menor es atribuir la custodia a favor de la madre, y con el régimen de visitas paterno vigente. Destaca dicho informe en su valoración que no es viable la propuesta de custodia compartida y que con ella no se garantizaría adecuadamente el interés del hijo, aun cuando consideraba que el padre estaba capacitado para cuidarle, toda vez que la madre ha sido y es la cuidadora principal del menor y su figura de referencia, quien ha estado siempre con él debido a las ocupaciones laborales del padre.
Esta Sala ha declarado que:
[...]la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS 251/15, de 8 de mayo con cita de las SSTS 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este[...]
.
En efecto, el recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia. En el presente caso la parte recurrente plantea su disconformidad con la atribución de la guarda y custodia del menor a la progenitora desde una propia valoración de las circunstancias concurrentes, sin que exista interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta Sala que invoca la parte recurrente y que no desconoce la Audiencia Provincial en sentencia recurrida, y que aplica a las circunstancias concurrentes para resolver, en atención al interés del menor, que la guarda y custodia que venía ejerciendo en exclusiva la progenitora debe confirmarse teniendo en cuenta el dictamen del perito que elaboró el informe psicosocial del que se desprende que si bien ambos progenitores poseen capacidad y recursos adecuados para atender a las necesidades del menor, lo más adecuado para este es que se conceda la guarda y custodia en exclusiva a la madre, con un régimen de visitas a favor del padre. En consecuencia el recurrente configura su recurso mostrando su disconformidad con la solución que adopta la sentencia recurrida al atribuir a la madre la guarda y custodia, pero omitiendo desde una propia valoración, las circunstancias concurrentes a las que atiende la sentencia recurrida para entender que así queda debidamente salvaguardado el interés de la menor.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso de casación determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Obdulio contra la sentencia dictada con fecha de 20 de abril de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 986/2015 , dimanante de los autos de guarda y custodia compartida y alimentos de hijos menores no matrimoniales n.º 470/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Navalcarnero.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal al Ministerio Fiscal y a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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Tramitación del recurso de casación con posterioridad al 29 de julio de 2023
......ámbulo forma parte del sistema de recursos ( SSTC 150/2004 , 114/2009 y 10/2012 ), al no estructurarse en motivos, no citar la norma sustantiva ... ATS de 26 de abril de 2017, Nº de Recurso: 316/2016 [j 1] y ATS nº ...473.2 y 483.2 LEC ). ATS de 10 de mayo de 2017, Nº de Recurso: 4134/2016 [j 10] . Incumplimiento de los ......
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Tramitación del recurso de casación con anterioridad al 29 de julio de 2023
......Así, el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017 del Tribunal Supremo dicta el acuerdo sobre criterios de admisión de los ...311/2013 de 8 de mayo [j 2] , y núm. 312/2014 de 5 de junio [j 3] , entre las más ntes). ATS de 26 de abril de 2017, Nº de Recurso: 2359/2016, Nº de Resolución: ...ámbulo forma parte del sistema de recursos ( SSTC 150/2004 , 114/2009 y 10/2012 ), al no estructurarse en motivos, no citar la norma sustantiva ......