SAP Zamora 59/2017, 23 de Febrero de 2017
| Ponente | JESUS PEREZ SERNA |
| ECLI | ES:APZA:2017:127 |
| Número de Recurso | 409/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 59/2017 |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zamora, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 409/2.016
Nº Procd. Civil : 74/2.016
Procedencia : Primera Instancia Nº 1 de BENAVENTE
Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO .
---------------------------------------------------------Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 59
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
-
JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
-
PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ --------------------------------------------------------------En la ciudad de ZAMORA, a veintitrés de Febrero de dos mil diecisite.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 74/2.016, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de BENAVENTE (ZAMORA), RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 409/2.016 ; seguidos entre partes, de una como apelante la entidad mercantil BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A. (BANCO CEISS), representada por el Procurador D. ALBERTO DEL HOYO LÓPEZ, y dirigida por el Letrado D. JORGE CAPELL NAVARRO, y de otra como apelada Dª. Carla, representada por la Procuradora Dª. MARÍA VICTORIA VÁZQUEZ NEGRO y dirigida por la Letrada Dª. MARÍA MERCEDES GONZÁLEZ ANDRÉS.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de BENAVENTE (ZAMORA), se dictó sentencia de fecha 21 de octubre de 2.016, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a de los Tribunales, D/Dña. Mª Victoria Vázquez Negro, en nombre y representación de D/Dña. Carla, contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U. (BANCO CEISS) y DECLARO la nulidad de los contratos con todos los efectos legales inherentes a tal declaración consistentes en las órdenes dadas por la demandante de suscripción de 28 títulos de Caja España con un valor nominal de 1.000 € cada título, contratos suscritos por las partes el día 05/11/2004 Orden de Compra de 28 de títulos denominados PART CAJAESPAÑA SERIE C, CONDENANDO a la demandada al reintegro de 28.000 € a favor de los actores, importe de capital aportado, más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago, más el abono de cualquier otra comisión y/o tarifa que pueda conllevar como consecuencia de dicha reclamación y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada".
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 23 de febrero de 2017.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
La sentencia dictada en la instancia, dando respuesta a las pretensiones formuladas en su demanda por doña Carla contra Banco CEISS, declara la nulidad de los contratos de participaciones preferentes concertados por las partes, consistentes en las órdenes de suscripción de 28 títulos de Caja España con un valor nominal de mil euros cada título, contratos suscritos en 5 de noviembre de 2.004, así como de todos aquellos contratos y negocios que derivan de los mismos, condenando a la entidad demandada a la restitución a la actora de la suma total que arroje la cantidad invertida, 28.000 €, incrementada por los intereses legales correspondientes al nominal invertido durante el período equivalente y hasta la fecha del pago, más el abono de cualquier otra comisión y/o tarifa que pueda llevar como consecuencia de dicha reclamación. Justifica la jueza a quo su decisión, señalando que no concurre ninguna de las excepciones opuestas por la parte demandada, en concreto la de transacción por la aceptación del canje de bonos o las de falta de legitimación activa y pasiva y falta de acción como consecuencia de la transacción apuntada; que la entidad no ha cumplido con su deber de información respecto al producto de alto riesgo suscrito por la demandante; y que ésta incurrió, como resultado de todo el proceso, en un error excusable, atendiendo a las obligaciones que tenía el banco de proporcionar adecuada información y velar por los intereses de los clientes, pues pensó que estaba ante un producto similar a un plazo fijo y con los mismos riesgos. Aprecia, pues, error invalidante del consentimiento, con las consecuencias al mismo aparejadas.
Ante tal pronunciamiento, la representación procesal de la entidad demandada, Banco Ceiss, interpone recurso de apelación con la pretensión de que se revoque la sentencia del juzgado y se dicte otra, en su lugar, por la que se desestime íntegramente la demanda formulada en su contra. Alega, a tal fin, que en el caso se ha producido error en la valoración de la prueba respecto de la ejecución del canje de los bonos convertibles en que se habían canjeado las participaciones preferentes de la actora por bonos y/o acciones UNICAJA, pues este canje no se realizó de forma unilateral por la entidad, sino de forma voluntaria y a instancias del cliente. No existe, pues indica el objeto sobre el que debe recaer la nulidad pretendida por los clientes demandantes, y ello por cuanto la solicitud de canje voluntario de bonos Banco Ceiss por bonos UNICAJA, y el sometimiento al mecanismo de revisión del FROB supuso la novación total y extintiva del contrato inicial y de todos los anteriores. Se infringe la jurisprudencia sobre la legitimación activa o falta de acción de la actora, pues se ha producido transacción del objeto, y además renuncia de acciones por la misma. Alega asimismo, y como consecuencia del anterior, la improcedencia de la acción de nulidad; la incorrecta valoración del perfil de la demandante; el cumplimiento escrupuloso por el banco de su obligación de información; la exploración de la jurisprudencia en torno a que el incumplimiento de la normativa no implican la nulidad del negocio jurídico; y la infracción de la jurisprudencia sobre nulidad contractual por vicio en el consentimiento.
Incide, principalmente, la recurrente en que el error a valorar no es el de la primera contratación sino el que pudiera haber en la forma en que se realizó el canje, el cual ya no fue obligatorio, insiste, sino voluntario y solicitado por el actor. Es la disconformidad con el resultado del mecanismo de revisión lo que lleva a los actores a actuar judicialmente como lo han hecho, con lo que se pone de manifiesto lo contradictorio de su proceder, no distinguiendo el juzgado el proceso dirigido a proporcionar una solución a los clientes titulares de productos híbridos del Banco Ceiss que por resolución del FROB se vieron obligados a canjear sus valores por bonos contingentes necesariamente convertibles de Banco Ceiss, e incurriendo, en consecuencia, en el error de partir de la valoración de un acto jurídico que ha sido novado por voluntad de las partes, pues consta acreditado documentalmente el consentimiento válidamente prestado por el actor para el canje y la puesta en marcha del mecanismo de revisión.
Se plantean, como es de ver, cuestiones que ya han sido analizadas en anteriores sentencias de esta Sala, --entre las que cabe citar las de fecha 20 enero 2.014 y 27 enero 2.015 --, al resolver sobre contratos análogos. En ellas se pronunció esta Sala, bien directamente, bien mediante remisión a la sentencia de instancia, sobre las características y naturaleza de las participaciones preferentes, sobre la normativa de aplicación en relación con el deber de información de las entidades bancarias, carga de la prueba sobre el cumplimiento de dicho deber, requisitos para la declaración de nulidad por error en el consentimiento y efectos de esta declaración. De ahí que en el caso presente sólo quepa insistir en lo razonado en aquellas resoluciones, al margen de la argumentación oportuna que proceda en atención a las circunstancias concurrentes en el supuesto, en función de las alegaciones de la parte recurrente.
En esta línea, y como consecuencia del contrato de suscripción de participaciones preferentes firmado entre las partes en noviembre de 2.004, se hace preciso incidir en la naturaleza y caracteres de las obligaciones preferentes. Al respecto, la citada sentencia de esta sala, de fecha 27 enero 2.015, señala, con mención expresa a la STS de 12 junio 2.014, "que se denominan así aquellos títulos emitidos a perpetuidad por una sociedad con una rentabilidad generalmente variable y no garantizada, y que no confieren a su poseedor ni participación en el capital, ni derecho a voto, ni derecho de suscripción preferente y sin embargo participan de los avatares del capital al punto de no quedar protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos y quedar por detrás de los acreedores ordinarios de la entidad emisora. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada siempre. Es un instrumento de los que la normativa MIFID (Directiva que entró en vigor el uno de noviembre de 2.007 y que establece un marco regulatorio homogéneo en los mercados financieros de los distintos países de la Unión Europea) califica de complejo, pero que nada tiene que ver con los contratos de swaps o similares, que son operaciones de "futuros", aunque coinciden con ella con aquel carácter complejo y que son operaciones OTC (Over The Counter, -terminó utilizado...
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