SAP Vizcaya 129/2017, 22 de Febrero de 2017
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 129/2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Vizcaya, seccion 4 (civil) |
| Fecha | 22 Febrero 2017 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/006279
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0006279
A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 482/2016 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº1 de Bilbao / Bilboko Emakumearen aurkako Indarkeria 1 zk.ko Epaitegia
Autos de Divorcio contencioso 19/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Sabino
Procurador/a/ Prokuradorea:IGNACIO HIJON GONZALEZ
Abogado/a / Abokatua: ARTURO PABLO COBO GUTIERREZ
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Florinda
Procurador/a / Prokuradorea: BELEN MARIA CAMPANO MURO
Abogado/a/ Abokatua: ANA ISABEL GUTIERREZ GARCIA
S E N T E N C I A Nº 129/2017
ILMOS. SRES.
Dª LOURDES ARRANZ FREIJO
Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
D. ALFREDO LÓPEZ CALLEJA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintidós de febrero de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, los presentes autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 19/2014, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Bilbao y seguidos entre partes:
Como parte recurrente D. Sabino representada por el Procurador Sr. Hijón Gónzalez y dirigido por el Letrado Sr. Arturo Cobo Gutiérrez
Como parte recurrida que se opone al recurso Dª Florinda, representada por la Procuradora Sra. Campano Muro y dirigida por la Letrada Sra. Ana Isabel Gutiérrez García. Y siendo parte EL MINISTERIO FISCAL que se opone al recurso.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
La sentencia de instancia de fecha 5 de febrero de 2016 y el auto aclarando de fecha 18 de marzo de 2016 son del tenor literal siguiente:
fallo sentencia :
"FALLAMOS:
1.- Se decreta el divorcio del matrimonio formado por los cónyuges Florinda y Sabino, lo que se inscribirá en el Registro Civil correspondiente.
2.- Se acuerdan las siguientes medidas que, en todo caso, sustituyen a cualesquiera otras que hubiesen sido adoptadas anteriormente:
Se atribuye a Florinda el ejercicio exclusivo de la patria potestad de los hijos comunes, así como su guardia y custodia, con suspensión del régimen de visitas en favor del padre.
Se fija una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes del 30 % de los ingresos netos mensuales que el padre perciba (15 % por cada uno de los hijos), con un mínimo de 150 euros mensuales por cada uno de los hijos comunes, que el padre deberá hacer efectiva, en la cuenta que la madre designe, los cinco primeros días de cada mes, siendo dicha cantidad actualizable, anualmente, con arreglo al IPC o equivalente, devengándose la primera actualización el 1 de enero de 2017, por referencia al interanual del año inmediatamente anterior, y, así, sucesivamente.
Se fija una pensión compensatoria, a abonar por Sabino, a favor de Florinda, por importe del 10 % de sus ingresos netos mensuales, con un mínimo de 100 euros mensuales, que deberá hacer efectiva, en la cuenta que ella designe, los cinco primeros días de cada mes, siendo dicha cantidad actualizable, anualmente, con arreglo al IPC o equivalente, devengándose la primera actualización el 1 de enero de 2017, por referencia al interanual del año inmediatamente anterior, y, así, sucesivamente.
Se atribuye a la madre con los hijos el uso del domicilio familiar en DIRECCION000 .
Las cuotas relativas al pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, deberán ser pagadas por mitad entre los cónyuges propietarios mientras no se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales.
3.- No se condena al pago de las costas procesales".
Parte dispositiva del auto :
"PARTE DISPOSITIVA:
1.- SE ACUERDA aclarar la fundamentación y parte dispositiva de la sentencia dictada en el presente procedimiento en el sentido que se indica en la fundamento jurídico segundo y tercero de esta resolución, de forma que se introduce en el fundamento jurídico quinto, un párrafo, en el sentido de que deben ser abonados por mitad, de manera que el hecho de que el ejercicio de la patria potestad recaíga en exclusiva en la madre, no desvirtúa dicho régimen, sin perjuicio de que únicamente procederá el abono de la mitad por el padre, cuando sean autorizados judicialmente, incorporándose dicho pronunciamiento a la parte dispositiva de la sentencia.
Igualmente se acuerda establer en el fallo de la sentencia, en lo que respecta a la pensión compensatoria que se reconoce, en favor de Florinda :
Se fija una pensión compensatoria, a abonar por Sabino, a favor de Florinda, por plazo de cinco años, por importe del 10 % de sus ingresos netos mensuales, con un mínimo de 100 euros mensuales, que deberá hacer efectiva, en la cuenta que ella designe, los cinco primeros días de cada mes, siendo dicha cantidad actualizable, anualmente, con arreglo al IPC o equivalente, devengándose la primera actualización el 1 de enero de 2017, por referencia al interanual del año inmediatamente anterior, y, así, sucesivamente".
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 482/16 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFREDO LÓPEZ CALLEJA.
El demandado D. Sabino, ha interpuesto recurso de apelación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de instancia que puso fin al procedimiento y en concreto frente a los pronunciamientos de la misma relativos a la atribución a la ex cónyuge y progenitora Dña. Florinda de la patria potestad sobre los hijos menores, al régimen de guarda y custodia de los menores igualmente atribuida a la progenitora, a la pensión de alimentos a favor de los hijos, y también frente a los pronunciamientos relativos a la pensión compensatoria a favor de la ex cónyuge, el uso del nuevo domicilio familiar sito en el municipio de DIRECCION000 y los gastos y el préstamo hipotecario que gravan y pesan sobre la que fue la vivienda familiar hasta que se dictó la sentencia de divorcio.
Como motivos del recurso se han alegado los siguientes:
-En primer lugar, la improcedencia de que se le prive al apelante de la patria potestad sobre los hijos, se alega que la sentencia ha resuelto esta cuestión haciendo una interpretación injusta de la situación actual del apelante puesto que, según el apelante, si bien es cierto que se encuentra bajo la medida cautelar de la prisión provisional ello no ha de influir sobre la patria potestad ya que tan sólo podría ser privado de ella, ex art. 170 del Código Civil, en el caso de que se haya agresión física o psíquica hacia los hijos menores, cosa que jamás ha ocurrido, de modo que la sentencia ha incurrido en un error y una mezcla incorrecta entre cuestiones de índole penal y de índole civil a la hora de decidir sobre el ejercicio de la patria potestad, además también ha alegado que la Juez de instancia ha incurrido en un error en la valoración de la prueba a propósito de esta cuestión.
-En segundo lugar, respecto del pronunciamiento relativo a la atribución a la madre de la guarda y custodia de los hijos también ha alegado una serie de razones que en realidad se reconducen al mismo motivo hecho antes sobre el error en la valoración de la prueba, y ha concluido que: "atendiendo al interés de los menores, las meras desavenencias de los padres no impedirán una guarda y custodia compartida".
-En tercer lugar, respecto de los demás pronunciamientos apelados, los motivos del recurso son comunes, la imposibilidad de que el apelante haga frente a los mismos mientras dure su situación de preso preventivo y el error en la valoración de la prueba.
En definitiva, se solicita la estimación del recurso y que se dicte nueva sentencia que acuerde: "A) Se desestime la atribución a la demandante del ejercicio exclusivo de la patria potestad de los hijos comunes, y se establezca que el ejercicio de la misma sea compartido entre ambos progenitores. B) Se establezca una guarda y custodia compartida entre ambos progenitores. Subsidiariamente, en caso de considerar la guarda y custodia exclusiva a favor de la madre, solicitamos se fije a favor del padre el régimen de visitas propuesto por la demandante en su escrito de demanda. C) Respecto al abono de la pensión de alimentos, solicitamos que se desestime el abono de la misma en tanto mi representado se encuentre en situación de prisión provisional. Una vez cese dicha situación, la demandante, si lo desea, podrá solicitarla mediante el correspondiente procedimiento de modificación de medidas. D) Respecto al abono de la pensión compensatoria a favor de la demandante: ídem respecto al apartado anterior. E) Respecto al pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, gastos de comunidad, derramas y demás impuestos de la vivienda. Solicitamos se suspenda la obligación del abono de dichos gastos por parte del apelante, en tanto se encuentre en situación de prisión provisional, sin perjuicio de que la contraparte, una vez haya cesado la situación de prisión, los pueda reclamar en el correspondiente procedimiento...
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