ATS, 22 de Noviembre de 2017
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
| Fecha | 22 Noviembre 2017 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
A U T O
Auto: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Fecha Auto: 22/11/2017
Recurso Num.: 1809/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente Excmo. Sr. D.: Pedro Jose Vela Torres
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 DE VIZCAYA
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Escrito por: SJB/MJ
Auto: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Recurso Num.: 1809/2017
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Procurador: D. José Luis Martín Jaureguibeitia
D.ª Rosa M.ª Ramírez Oreja
Ministerio Fiscal
TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:
D. Francisco Marin Castan
D. Antonio Salas Carceller
D. Pedro Jose Vela Torres
En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Benjamín presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 22 de febrero de 2017 por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4.ª), en el rollo de apelación núm. 482/2016 dimanante del procedimiento de divorcio núm. 19/2014 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Bilbao.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Martín Jaureguibeitia, se persona en las actuaciones para la representación de la parte recurrente, mediante escrito presentado en fecha 19 de mayo de 2017. La procuradora Sra. Ramírez Oreja, es designada por el sistema de turno de oficio para la representación de D.ª Flora , en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 27 de septiembre de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito presentado con fecha de 16 de octubre de 2017 la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos. Por la representación de la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 23 de octubre de 2017 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio divorcio, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Bilbao se dicta sentencia de divorcio de fecha 5 de febrero de 2016 en la que se acuerda, en esencia, el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre los dos hijos comunes menores, por la madre, así como su guarda y custodia con suspensión del régimen de visitas a favor del padre; se fija una pensión de alimentos a cargo del padre para cada uno de los hijos menores, del 15%, en total el 30%, de los ingresos netos mensuales, con un mínimo de 150 euros para cada hijo, y mitad de gastos extraordinarios, se fija una pensión compensatoria a cargo del padre y a favor de la madre, del 10% de los ingresos netos mensuales del Sr. Benjamín , con un mínimo de 100 euros mensuales, por un plazo de cinco años, se atribuye el uso del domicilio familiar de Laredo a la madre con los hijos, e imponiendo el pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar por mitad a ambos cónyuges. En lo que al presente recurso de casación interesa, argumenta que el padre se encuentra en situación de prisión provisional, que se acordó por auto de 8 de octubre de 2015, vigente, lo que impide al padre mantener cualquier comunicación o aproximarse a la madre, habiéndose acordado el control telemático, lo que de por sí justificaría, en cuanto no varíe tal situación, la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, al encontrar tales medidas su fundamento en la protección de la integridad física y psicológica de la madre, a fin de evitar que el imputado pueda actuar frente a bienes jurídicos de ella; siendo particularmente significativo al respecto el informe de la unidad de valoración forense integral de 16 de abril de 2014, donde se informa que el riesgo para D.ª Flora es muy alto, de forma que dicho servicio ha valorado a toda la unidad familiar, incluidos los menores. Redunda en ello los informes del equipo psicosocial adscrito al juzgado, que ha valorado a la unidad familiar antes y después de acordar el ingreso en prisión por la causa penal que se tramita en el mismo juzgado. En ambos informes, el de antes de prisión, estando vigente un régimen de visitas a favor del padre, de fecha 18 de julio de 2014, el perito ya proponía que dichas visitas fueran supervisadas, con propuesta de intervención psicosocial del padre en el ámbito socio educativo, de género e individual. En el emitido en fecha 13 de marzo de 2015, una vez ingresa en prisión el padre por la causa penal que se tramita en el ese mismo juzgado, una vez suspendido el régimen de visitas, tras una nueva exploración de la unidad familiar, concluye que se aprecian indicadores de riesgos para los menores, aun en el caso de una interacción limitada y supervisada profesionalmente. En definitiva en base a ello y que de hecho es la madre quién toma las decisiones respecto de los hijos, y en interés de los menores se acuerda la medida en los términos referidos. En razón a ello, atribuye la guarda y custodia a la madre y se suspende el régimen de visitas, conforme a la propuesta del informe psicosocial, en atención al bienestar de los menores, destacando además que los menores han evolucionado positivamente desde que interrumpieron su relación con el padre. Indica la necesidad de acreditar un cambio de circunstancias para la reanudación de las visitas previa nueva valoración, al objeto de evitar riesgos en los menores.
Recurrida la sentencia en apelación por el padre la audiencia confirma la resolución en todos sus extremos y en concreto en la medida que es objeto del recurso de casación. En esencia y en lo que a dicha medida se refiere, la audiencia recuerda al apelante que lo que la resolución recurrida hace es suspender el ejercicio de la patria potestad, no privar la patria potestad al recurrente, lo que estaría talmente justificado en los autos, i) Por un lado porque el apelante se encuentra en situación de preso preventivo, y afectado por una medida de alejamiento respecto de la progenitora, lo que ya de por si evidencia una imposibilidad física para el ejercicio adecuado de la patria potestad, ii) Se establece en tanto no varíe la circunstancia actual; iii) La situación penal y penitenciaria del apelante, motivada por presuntos delitos contra la madre de los menores, también justifica el pronunciamiento, por cuanto resultaría imposible el ejercicio conjunto de la patria potestad, por los riesgos a que se expondría a la madre; iv) Las periciales practicadas justifican de todo punto la decisión adoptada. Argumenta además que la atribución de la guarda y custodia a la madre y suspensión de visitas al padre, es una consecuencia de la medida anterior, que se sustenta en los mismos argumentos, el beneficio de los menores, destacando que frente a lo argumentado por el apelante, no estamos ante meras desavenencias de los padres, remitiéndose a los informes psicosociales obrantes en autos.
El recurso de casación se funda en un único motivo, y cita como precepto infringido el art. 170 CC y el 25 de la CE , al otorgar el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre sin que se haya acreditado en modo alguno el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma por D. Benjamín , y estima infringida la doctrina sentada por el TS en las sentencias de fecha 13 de mayo de 2016 y 10 de noviembre de 2005 .
En el recurso extraordinario por infracción procesal, se alegan dos motivos, en el primero, al amparo del art. 469.1.2º LEC , con infracción del art. 218.2 LEC y 120.3 CE , por falta de motivación En el segundo, interpuesto al amparo del ordinal 4º del art. 469. 1 LEC , con infracción del art. 218 LEC , vulnerándose el art. 24 CE y su derecho a la tutela judicial efectiva, por errores en la valoración de la prueba, al ser irracional, ilógica y arbitraria.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento atendiendo a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y los hechos que declara probados, art. 483.2.4º LEC .
Pero es que además, y dado el prevalente principio de interés superior del menor, la sentencia recurrida en casación, confirmando la de primera instancia, atendiendo a las circunstancias concurrentes, acuerda no la privación de la patria potestad del padre sobre los menores, pero si la suspensión cautelar del ejercicio de la misma, sobre la base de los informes elaborados por órganos adscritos al juzgado, equipos psicosociales que emiten sus informes y proponen las medidas acordadas, en atención al interés de la menor y las circunstancias concurrentes.
Y así la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
[...]Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.[...]
.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la sala, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª,LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Benjamín contra la sentencia dictada con fecha de 22 de febrero de 2017 por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4.ª), en el rollo de apelación núm. 482/2016 dimanante del procedimiento de divorcio núm. 19/2014 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Bilbao.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico
