SAP Lleida 60/2017, 31 de Enero de 2017
| Ponente | ANA CRISTINA SAINZ PEREDA |
| ECLI | ES:APL:2017:96 |
| Número de Recurso | 9/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 60/2017 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Lleida, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE LLEIDA
Sección Segunda
El Canyaret, s/n
Rollo nº. 9/2015
Procedimiento ordinario núm. 157/2014
Juzgado Primera Instancia 5 Lleida (ant.CI-5)
SENTENCIA nº 60/2017
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. ALBERT GUILANYÀ FOIX
MAGISTRADAS
DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA
DÑA. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ
En Lleida, a treinta y uno de enero de dos mil diecisiete
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 157/2014, del Juzgado de Primera Instancia 5 de Lleida (ant.CI-5), rollo de Sala número 9/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 3 de noviembre de 2014, aclarada por Auto de fecha 17 de noviembre de 2014. Es apelante la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por la procuradora NATALIA PUIGDEMASA DOMENECH y defendido por el letrado JORGE CAPELL NAVARRO. Son apeladas las partes actoras Milagrosa Y Jose Ignacio, representados por la procuradora SUSANA RODRIGO FONTANA y defendidos por la letrada MONTSE MORALES GARCIA. Es ponente de esta sentencia la Magistrado/a Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.
VISTOS,
La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 3 de noviembre de 2014, es la siguiente:
FALLO
Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Jose Ignacio Y Milagrosa, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., se declara la nulidad por abusividad por falta de transparencia de la cláusula financiera 3.3 de la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el 13-7-2006, debiendo inaplicarse la misma y se condena a la entidad demandada a la devolución a Jose Ignacio de las cantidades cobradas indebidamente como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula mas los intereses legales desde la fecha de cada cobro, con obligación de recalcular los pagos que se hayan hecho y el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución y que regirá en lo sucesivo entre las partes. Todo ello con imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada. [...]
La resolución anterior ha sido aclarada por Auto de fecha 17 de noviembre de 2014, cuya parte dispositiva dice literalmente:
"PARTE DISPOSITIVA
Procede acordar la aclaración solicitada por la Procuradora Susansa Rodrigo Fontana, actuando en nombre y representación de Jose Ignacio Y Milagrosa, con respecto a la Sentencia dictada en el presente procedimiento, en el siguiente sentido : dentro del Fallo de la Sentencia se comprenden, como cantidades cobradas indebidamente por la demandada, la de 11 162, 83 euros hasta enero de 2014, así como las cantidades que se vayan devengando desde febrero de 2014 hasta que deje de aplicarse la cláusula declarada nula, continuando el resto como está redactado . [...]"
Contra la anterior sentencia, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió, dio traslado a las partes contrarias que se opusieron al mismo, y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.
La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna.
En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.
La sentencia de primera declara la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la limitación del tipo de interés variable (cláusula suelo) contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el 13-7-2006. La cláusula es del siguiente tenor: "3.3 Limite a la variación del tipo de interés aplicable: No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 5,00%" (esta numeración, en negrita).
La decisión judicial sobre la nulidad de esta cláusula deriva de su carácter abusivo, por falta de transparencia, con aplicación al caso de la doctrina que emana de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (en especial, STS de 9-5-2013 ) concluyendo, tras el análisis de las pruebas practicadas, que la cláusula analizada no supera el control de transparencia ni el de contenido, calificándola por ello de abusiva y, por tanto, nula, acordando la devolución a la parte actora de todas las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de su aplicación.
La demandada Banco Popular interpone recurso de apelación alegando que el contenido de la cláusula suelo objeto de esta litis fue redactado para el caso concreto y es fruto de una auténtica negociación, no concurriendo el requisito de la predisposición ni de la imposición, negociándose expresamente y habiendo tenido los demandantes oportunidad real de suprimirla, constando expresamente en la oferta vinculante, aceptada por los actores. También aduce que los actos propios de éstos confirmar el conocimiento, validez y eficacia de la cláusula puesto que han venido pagando las cuotas sin queja alguna hasta el año 2014, con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba; que se cumplen los requisitos de transparencia de la cláusula suelo y que no es posible someterla a control de abusividad; además, no concurren los requisitos legales para calificar la cláusula suelo como abusiva y, finalmente, ante una eventual declaración de nulidad en ningún caso podría declararse la retroactividad de dicha declaración de nulidad.
Las alegaciones de la recurrente vienen a reiterar las que ya ha hecho valer en anteriores procedimientos en los que igualmente se cuestionaba la transparencia y abusividad o no de una cláusula suelo redactada en términos muy similares (entre otras, sentencia de 3 y 10 de julio de 2015, o en la más reciente de 12-12-2016 ) por lo que la respuesta habrá de ser necesariamente la misma en todo aquello que se plantea con carácter general, sin perjuicio de dejar sentado desde ahora que, por lo que se refiere a las concretas circunstancias del caso, el alegato de la apelante evidencia que el motivo de recurso estribaría en el error en la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia, si bien, la recurrente se limita a combatir la conclusión obtenida por la juzgadora en base a las pruebas practicadas -documental y testifical del Sr. Alejandro - de las que concluye que la cláusula no supera el doble control impuesto, tratando la apelante de imponer aquellas otras conclusiones más favorables a sus intereses, pero sin concretar qué medio de prueba habría sido erróneamente apreciado o valorado, ni en qué sentido.
En primer lugar, por lo que se refiere al carácter negociado de esta cláusula en el contrato que nos ocupa, que según la recurrente comportaría que no estamos ante una condición general de la contratación, y que no ha sido impuesta sino redactada y negociada individualmente, es preciso recordar la doctrina jurisprudencial en materia de control del contenido de las cláusulas predispuestas en los contratos celebrados con los consumidores. Y así, nos encontramos con que el Tribunal Supremo desde su sentencia de 18 de junio de 2012 ha concretado el control de contenido de las cláusulas predispuestas en los contratos celebrados con consumidores, debiendo resaltar las sentencias del TS de 9 de mayo de 2013, 11 de marzo de 2014, 12 de marzo de 2014, 15 de abril de 2014, 21 de abril de 2014, 26 de mayo de 2014, 8 de septiembre de 2014, 12 de septiembre de 2014, 22 de octubre de 2014, 3 de noviembre de 2014, 2 de diciembre de 2014, 11 de febrero de 2015, 24 de marzo de 2015 (Pleno ), de 25 de marzo de 2015, 22 de abril de 2015, 23 de diciembre de 2015 (Pleno ) o 3 de junio de 2016, siendo que estas dos últimas sentencias también era parte la aquí recurrente.
Por lo que se refiere al carácter negociado de este tipo de cláusulas las SSTS de 24-3 y 22-4-2015 se refieren expresamente a esta cuestión, y frente a alegación de la entidad bancaria recurrente de que una determinada cláusula declarada abusiva por la Audiencia Provincial, había sido negociada individualmente, responden de la siguiente manera "...Para que una cláusula de un contrato concertado con un consumidor pueda considerarse "no negociada" y por tanto le sea aplicable la Directiva 1993/13/CEE y la normativa nacional que la desarrolla (en particular, la Ley y posteriormente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), basta con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuible al profesional o empresario. Tales requisitos se recogen en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE cuando establece que « se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión ».
Y se añade "Como afirmamos en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, la exégesis de dicha norma lleva a concluir que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio. Cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a la cual vea rechazado su intento de negociar....
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