SAP A Coruña 85/2017, 9 de Marzo de 2017
| Ponente | JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG |
| ECLI | ES:APC:2017:612 |
| Número de Recurso | 85/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 85/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00085/2017
N10250
CAPITAN JUAN VARELA S/N
- Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 47 1 2015 0000152
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000085 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000073 /2015
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.
Procurador: CARMEN BELO GONZALEZ
Abogado: ANA CASAS NOGUEROL
Recurrido: Dolores, Higinio, Isidoro, Serafina, Verónica, Landelino, María Rosa
Procurador: ANA MARIA TEJELO NUÑEZ, ANA MARIA TEJELO NUÑEZ,,,,,
Abogado: FELIX MANUEL JIMENEZ MOSQUERA, FELIX MANUEL JIMENEZ MOSQUERA,,,,,
S E N T E N C I A
Nº 85/17
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A Coruña, a nueve de marzo de dos mil diecisiete. VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000073 /2015, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000085 /2017, en los que aparece como parte demandada-apelante, ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARMEN BELO GONZALEZ, asistido por el Abogado D. ANA CASAS NOGUEROL, y como parte demandante-apelada, Dolores, Higinio, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARIA TEJELO NUÑEZ, asistido por el Abogado D. FELIX MANUEL JIMENEZ MOSQUERA, demandada-allanada, Isidoro, Serafina, Verónica Y Landelino E María Rosa ; sobre CONDICIONES GENERALES CONTRATACION (CLAUSULA SUELO).
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 26-6-16. Su parte dispositiva literalmente dice: " Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA Dolores Y DON Higinio, representados por la procuradora SRA. TEJELO NUÑEZ y asistido por el letrado SRA. JUMENES MOSQUERA y la demandada, A BANCA CORPORACION BANCARIA, S.A., representada por la Procuradora SRA. BELO GONZÁLEZ y asistida por el letrado SRA. CASAS NOGUEROL, y contra los litisconsortes los herederos de DON Luis Carlos y DON María Rosa, todos ellos allanados, debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho de la cláusula, por tener carácter de cláusulas abusivas, de la estipulación tercera bis apartado e) contenida en el contrato suscrito en fecha 30 de julio de 2010, habiendo de condenar a la entidad bancaria a dejar de aplicar la denominada cláusula suelo en el precitado contrato de préstamo con garantía hipotecaria debiendo rehacer y recalcular, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario a interés variable suscrito con los actores, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado.
En consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad bancaria a restituir a los actores las cantidades que se hubieren cobrado en exceso desde el 9 de mayo de 2013 hasta la suspensión cautelar de la cláusula financiera tercera cuya nulidad se acuerda. Dichas cantidades se determinarán en ejecución de sentencia, sobre las bases de los tipos de interés contenidos en el hecho quinto de la demanda, y que implica la diferencia entre los importes percibidos por la entidad financiera sobre la aplicación del pacto tercero bis y los importes que se hubieren abonado sin la aplicación de las clausula limitativa.
Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes".
Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.
Sobre la planteamiento del litigio en la alzada.- Es objeto del presente litigio, la demanda que es formulada por los demandantes, contra la entidad demandada ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. y avalistas, a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial, que proclamase la nulidad de la cláusula tercera bis apartado e) del contrato de préstamo hipotecario de 30 de julio de 2010, al estimarla abusiva, con los efectos inherentes a dicha declaración.
Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, que estimó la demanda decretando la nulidad interesada, pronunciamiento contra el cual se formuló el presente recurso de apelación.
No se cuestiona en esta alzada que los demandantes no tienen la condición de consumidores, constituyendo la cláusula suelo impugnada una condición general de contratación, cuestiones perfectamente resueltas por la sentencia apelada.
Los requisitos de incorporación y transparencia en contrato celebrados con quienes no ostentan la condición de consumidores.- Como señala la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, en el
Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"-, 7 LCGC -"no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-Ahora bien, posteriormente se refiere, y así lo destaca con claridad, al control de transparencia cualificada o reforzada cuando están incorporados a contratos con consumidores, con cita expresa de la legislación tuitiva que les afecta, y, en este caso, los demandantes no ostentan tal condición jurídica.
El art. 8.2 de la LCGC norma que, en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, vigente a la fecha de celebración del contrato que nos ocupa.
Y la exposición de motivos de la LCGC dispone que:
"Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas".
El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual".
La jurisprudencia ha recordado SSTS 367/2016, de 3 de junio, 705/2015, de 23 de diciembre, 138/2015, de 24 de marzo y 241/2013, de 9 de mayo, que ese control de transparencia cualificado diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13 /CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.
Como señala la STS 367/2016, de 3 de junio, esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:
[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores
.
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