SAP Alicante 49/2017, 8 de Febrero de 2017
| Ponente | SUSANA PILAR MARTINEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APA:2017:78 |
| Número de Recurso | 515/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 49/2017 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 5ª |
Audiencia Provincial Sección 5ª Rollo nº 515-B-2016
SENTENCIA NÚM. 49
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero
Magistrada: Dª. María Teresa Serra Abarca
Magistrada: Dª. Susana Martínez González
En la ciudad de Alicante, a ocho de febrero de dos mil diecisiete.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1.389 / 2015 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Dª Gloria, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Dª Sira Hurtado Jiménez y dirigida por el Letrada D. José Antonio Sempere Gelardo. Y como apelada no personada en esta alzada la parte demandada BANKIA S.A, representada en primera instancia por la Procuradora Dª Irene Ortega Ruiz, con la dirección de la Letrada Dª Yolanda LópezCasero.
Por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Alicante, en los referidos autos, tramitados con el número 1.389 / 2015, se dictó Sentencia con fecha 17-2-2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
" Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sira Hurtado, en nombre y representación de Gloria, frente a la mercantil BANKIA S.A. y, en su consecuencia, absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.
No se hace expresa condena en costas. "
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 515-B-2016, señalándose para votación y fallo el pasado día 7-2-2017, en que tuvo lugar.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Susana Martínez González.
Contra la sentencia recaída en primera instancia, que desestimó la demanda presentada por Dña. Gloria frente a Bankia S.A., al entender la sentencia que concurre la excepción de falta de legitimación activa para instar la nulidad del contrato de compra de acciones Bankia, por haberse procedido a la venta de dichas acciones, interpone recurso de apelación la parte demandante, por entender que la mencionada sentencia no tiene en cuenta que también se ejercita acción en reclamación de los daños y perjuicios sufridos por responsabilidad contractual. La demandada, Bankia S.A.. impugna el recurso interpuesto.
En efecto, habiéndose ejercitado por la demandante con carácter subsidiario la acción de nulidad, pero con el de principal, la de resarcimiento de los daños y perjuicios dimanante de responsabilidad contractual, al haber adquirido las acciones de la mercantil demandada en la Oferta Pública de suscripción y ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 de la ley 24/1988 del Mercado de Valores, se ha de entrar a resolver sobre la principal de responsabilidad contractual, debiendo de considerarse que para ésta sí mantiene la legitimación activa la demandante, puesto que dicha responsabilidad es independiente del hecho de haberse vendido o no las acciones por quien la reclama.
Sobre dicho extremo, ya se ha pronunciado esta Sección Quinta, en sentencia de 21 de julio de 2016, en la que entiende que, habiéndose ejercitado la acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de la pérdida de valor de las acciones Bankia, que se basa en lo dispuesto en el art. 28 de la Ley del Mercado de Valores, " Debemos partir de las circunstancias en las que se produjo la suscripción de acciones y que en síntesis se resumen en la salida a bolsa de Bankia, en el mes de junio de 2011, la información acerca de la solvencia de la entidad reseñada en el folleto informativo emitido al efecto y reflejado en las cuentas de la entidad que atribuían a esta un beneficio de 309 millones de euros para el año 2011, y finalmente, la intervención del FROB en mayo de 2012 y la presentación de nuevas cuentas del año anterior en las que se constataban unas pérdidas de 2979 millones de euros, circunstancias que han de incluirse en la categoría de hechos notorios a los que se refiere el art. 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que con extensión se recogen, entre otras muchas resoluciones, en el auto de la sección 7ª de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 1 de diciembre de 2014 .
Precisamente el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de febrero de 2016, dictada en asunto también relativo a esta misma entidad, descarta que se haya infringido la normativa relativa a los hechos notorios, pues "no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia".
Concluye esa sentencia del Tribunal Supremo que "el folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por Bankia ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores y 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ) tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria". Y concluye afirmando que "No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores".
Sin desconocer la existencia de posturas contrarias, que niegan la legitimación en los casos de venta de las acciones con anterioridad a la demanda, puestas de manifiesto en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada, lo cierto es que también existen posturas favorables, y así, la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial se pronuncia en la sentencia de 6 de mayo de 2016 en supuesto similar al que nos ocupa, afirma que si bien no es posible ejercitar la acción de nulidad, si admite "otras acciones de resarcimiento en reclamación de los daños y perjuicios producidos por la responsabilidad civil derivada de las falsedades e inexactitudes del folleto informativo de oferta publica de suscripción y admisión a negociación de acciones de Bankia", que fundamenta en lo dispuesto en el art. 1101 del Código Civil, en el art. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores . También la Sentencia AP Cáceres, de 2 diciembre 2015, dice que "...la acción del artículo 1101 del Código Civil regula el supuesto de...
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