ATS 628/2017, 23 de Marzo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Séptima), se dictó sentencia de fecha 10 de agosto de 2016, en los autos del Rollo de Sala 2923/2016 , dimanante del procedimiento abreviado nº 20/2015 del Juzgado de Instrucción nº 15 de Sevilla, por la que se condenó a Rogelio , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada, previsto en los artículos 248 y 250.1.5ª CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a una multa de diez meses con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, deberá abonar las siguientes indemnizaciones:

- A Jose Manuel , 108.200 euros.

- A Florinda , 176.000 euros.

- A Juan Francisco , 30.600 euros.

- A Balbino , 25.000 euros.

- A los herededores de Edemiro , es decir, Sabina , Juan Francisco , Hilario , Adelaida , Marcelino , Rafael y Victoriano , 30.000 euros.

Contra la sentencia anteriormente citada, Rogelio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Aurora Gómez- Villaboa Mandri, formuló recurso de casación alegando los siguientes motivos. En primer lugar, al amparo del artículo 849.1 y 3 LECrim (sic), por error en la valoración de la prueba. En segundo lugar, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 248 y siguientes del Código Penal . En tercer lugar, por vulneración de la presunción de inocencia, recogida en el artículo 24 CE .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación. El Procurador de los Tribunales, Don Gonzalo Herráiz Aguirre, en nombre y representación de Rafael , Eladio , Adelaida , Balbino , Sabina , Victoriano , Hilario y Marcelino y Sabina , presentó un escrito solicitando la inadmisión del recurso presentado de contrario. Asimismo, el Procurador de los Tribunales Don Gonzalo Herráiz Aguirre, presentó otro escrito, en nombre y representación de Jose Manuel , en el que solicitaba la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Jose Ramon Soriano Soriano.

En primer lugar, se va a analizar el tercero de los motivos esgrimidos por el recurrente, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 CE .

1. Sostiene el recurrente que no es su obligación demostrar su inocencia y que no ha existido prueba suficiente para desvirtuarla.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014 ).

3. El relato de hechos probados dice, en resumen, que el acusado, Rogelio , trabajaba como comercial autónomo o representante de la entidad VERYPHAM 3000 SJ, cuyo objeto social es la comercialización de productos de parafarmacia. Simuló, ante diversas personas, ser socio propietario de la indicada entidad, llevando a algunas a visitar las instalaciones ubicadas en la localidad de Gelves de tal mercantil, a la vez de que las convencía para que le entregaran diversas cantidades en metálico, para invertirlas en la compra de diversas partidas de productos de parafarmacia, con la promesa de que obtendrían, además de la devolución de dichas cantidades, elevados intereses.

De esta forma convenció a Jose Manuel , para que en marzo de 2009 le entregara la cantidad de 30.000 € en metálico, con la promesa de su devolución en septiembre del mismo año, así como intereses del 20%. Jose Manuel le entregó dicha cantidad en el bar Sport, en presencia de Lucio .

Llegado el mes de septiembre, el acusado entregó a Jose Manuel los intereses pactados (6.000€), a la vez que lo convenció para que le entregara nuevamente los indicados 30.000 €, así como otros 90.000€, para invertirlos nuevamente en productos de parafarmacia, con el compromiso de abonarle mensualmente un interés del 3% y de devolverle íntegramente el capital al cabo de un año.

Consecuentemente, el 15 de septiembre de 2009, en el bar Casa Aurelio, Jose Manuel entregó al acusado la cantidad en metálico de 120.000 €, siendo testigos de tal entrega Juan Francisco y Lucio , quien rellenó con los datos de tal entrega los espacios en blanco de un documento mecanografiado, que el acusado portaba y que fue firmado en ese acto por Jose Manuel , Lucio y el acusado.

Durante los meses de octubre a diciembre de 2009, el acusado abonó a Jose Manuel los intereses pactados, es decir 10.800 €. A partir de tal fecha dejó de abonar los intereses y no ha devuelto, ni siquiera parcialmente, la cantidad que le fue entregada.

Juan Francisco conoció al acusado a primeros de septiembre de 2009, al presentárselo Jose Manuel en el bar Sport, proponiéndole aquel que le entregara la cantidad de 36.000 € para la adquisición de un camión de aloe vera.

Juan Francisco , a la vista de los buenos informes que del acusado le dio Jose Manuel y la visita que hizo con el acusado a la nave de VERYPHAM 3000 SJ en la que el Sr. Rogelio aparentó ser socio de dicha empresa, decidió entregarle 36.000 €. El 15 de septiembre de 2009, en el bar Casa Aurelio, Juan Francisco entregó al acusado tal cantidad en metálico, siendo testigos de tal entrega Jose Manuel y Lucio , quien rellenó con los datos de tal entrega los espacios en blanco de un documento mecanografiado, que el acusado portaba, y que fue firmado en ese acto por Juan Francisco , Lucio y el acusado.

Durante los meses de octubre a diciembre de 2009, así como durante los meses de enero y febrero de 2010, el acusado abonó a Juan Francisco los intereses pactados, a razón del 3% mensual, es decir 5.400 €. A partir de tal fecha, dejó de abonar intereses y no ha devuelto la cantidad que le fue entregada.

Florinda , mantenía en el año 2009 una relación sentimental con Juan Francisco , y fue informada por éste de los altos rendimientos que en concepto de intereses estaba consiguiendo de la cantidad que había entregado al acusado, mostrando aquélla su interés en participar en la misma inversión.

Merced a ello, el 24 de diciembre de 2009, Florinda entregó al acusado la cantidad en metálico de 152.000 € y el 25 de enero de 2010, la de 40.000€.

En ambas entregas, estuvo presente Juan Francisco . En cada una de ellas el acusado proporcionó a Florinda un documento relleno en su mayor parte a máquina, donde se expresaba, entre otros, la cantidad entregada, así como los intereses que se habrían de devengar, firmando estos documentos el acusado en presencia de Florinda y Juan Francisco .

El 8 de marzo de 2010, Florinda entregó al acusado, asimismo en metálico la cantidad de 25.000 €, y éste le dio un documento, que asimismo firmó, en el que se expresaban las condiciones de la entrega.

Por lo que se refiere a la primera cantidad entregada con fecha de 24 de diciembre de 2009, por importe de 152.000€, el acusado entregó inicialmente los intereses pactados, es decir 41.000 €, siendo el 15 de marzo de 2009 la última vez que abonó estos. El acusado no abonó interés alguno por la segunda cantidad que le fue entregada, por importe de 40.000 €, siendo la fecha de 17 de marzo de 2010 en la que, conforme a lo pactado, debía haber abonado el primer plazo de los intereses. Tampoco abonó interés alguno por la tercera cantidad recibida, cuyo primer plazo de abono de intereses estaba previsto para el 31 de marzo de 2010, ni las cantidades entregadas por Florinda .

Balbino conoció a través de su hermano, Juan Francisco , el negocio que éste realizaba con el acusado y decidió participar en el mismo. El día 21 de enero de 2010, le entregó la cantidad de 18.000 euros, por un plazo de un mes. Llegada esta fecha, el acusado le devolvió la cantidad entregada, así como los intereses pactados. Dado el buen éxito de la operación, y teniendo conocimiento de que el acusado estaba cumpliendo con lo pactado en relación a las cantidades entregadas por su hermano Juan Francisco y por Florinda , Balbino decidió entregar nuevas cantidades al acusado, concretamente, 15.000 euros el 5 de marzo de 2010 y 10.000 euros el 10 de marzo de 2010. El acusado le dio sendos documentos firmados, acreditativos de tal entrega, y donde se recogía que dichas cantidades y que sus intereses serían devueltos al cabo de veintiún días. Llegada tal fecha, el acusado no devolvió las cantidades que le fueron entregadas, ni entregó los intereses pactados.

Juan Francisco , convencido de los beneficios de la operación, aconsejó a su padre, Edemiro , para que entregara al acusado la cantidad de 30.000 euros. Fue el propio Juan Francisco quien le entregó al acusado el 10 de marzo de 2010, la cantidad de 30.000 euros, pactándose en documento redactado y firmado por el acusado que la misma, así como intereses por importe de 2.400 euros, le serían devueltos un mes más tarde. Llegada tal fecha, el acusado no devolvió la cantidad que le fue entregada, ni entregó los intereses pactados.

El Tribunal de instancia declaró probados estos hechos a la vista de la documental y de las testificales que se practicaron en el acto del juicio. Declararon los testigos, Florinda , Jose Manuel , Balbino , Juan Francisco , Lucio y Luis Andrés , que confirmaron las entregas de dinero así como la finalidad que el recurrente les dijo que les daría. Constan documentalmente dichas entregas ya que aquel firmaba un documento en el que reconocía la entrega, así como la cuantía entregada. En alguno de los casos, dichos documentos incluían el importe que el acusado devolvería, en concepto de intereses. Además, declaró en el plenario el testigo, Lucio , que estuvo presente en muchas de las entregas y confirmó que, incluso aquellas que había negado el acusado, habían tenido lugar.

El Tribunal de instancia, por otro lado, no otorgó credibilidad a la versión del acusado. En primer lugar, no ha acreditado que se dedicara al negocio farmacéutico, tal y como hizo creer a los perjudicados. Declaró que se dedicaba a la compra de productos farmacéuticos al por menor en farmacias y que después los vendía a terceros para su introducción en países en los que estos productos no están cubiertos por la sanidad pública. De hecho, el administrador de VERYPHAM 3000 SJ, Luis Andrés , declaró en el acto del juicio que el acusado, ni siquiera trabajaba en la empresa. Por otro lado, el acusado declaró haber pagado los intereses debidos a todos los inversores, pero tampoco consta que ello tuviera lugar. Negó que Juan Francisco le hubiera entregado dinero alguno, lo que es ilógico si se tiene en cuenta que admitió que a través de él, había logrado que tanto Balbino , como Florinda le entregaran dinero. Por todo ello, el Tribunal de instancia no otorgó credibilidad a su versión.

La Audiencia Provincial dispuso de prueba suficiente para considerar enervada la presunción de inocencia del acusado y cabe ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia, relativo a la estafa denunciada. Este juicio de inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.

Procede la inadmisión del recurso con base en el artículo 885.1 LECrim .

En segundo lugar, se procede a analizar el primero de los motivos esgrimidos por el recurrente, al amparo del artículo 849.1 y 3 (sic) LECrim , por error en la valoración de la prueba.

En el desarrollo del motivo, el recurrente se centra en la insuficiencia de la prueba practicada para llegar a una conclusión condenatoria. Por haberse tratado esta cuestión en el razonamiento anterior, nos remitimos íntegramente a él.

Procede la inadmisión de este motivo, ex artículo 885.1 LECrim .

En tercer lugar, se analiza el segundo de los motivos esgrimidos por el recurrente. Alega infracción de ley, al amparo del artículo 849 LECrim , por indebida aplicación de los artículos 248 y siguientes del Código Penal .

1. Alega el recurrente que su conducta no es constitutiva de un delito de estafa, sino que él realizó un negocio con Jose Manuel y fue éste último quien lo extendió entre sus familiares y amigos.

2. En lo que respecta al delito de estafa, tal como se ha expuesto en resoluciones precedentes de este Tribunal, los elementos que lo estructuran, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16 de febrero ; 752/2011, de 26 de julio ; y 465/2012, de 1 de junio ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva) ( STS 47/2017, de 1 de febrero ).

1. A la vista de la alegación del recurrente, se procede a analizar la concurrencia de cada uno de los elementos típicos.

El primer elemento del artículo 248 CP es el "engaño bastante" y la Jurisprudencia lo define como aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado ( STS 832/2014, de 12 de diciembre ).

En el presente caso, el acusado se presentó ante los perjudicados como socio propietario de la entidad VERYPAM 3000 SJ; llevó a Jose Manuel y a Juan Francisco a la nave de la empresa y les hizo una visita por las instalaciones, pero ni siquiera trabajaba en la citada empresa, tal y como declaró el testigo Luis Andrés , administrador de VERYPHAM 3000 SJ. Además, por cada entrega de dinero, daba a los inversores un documento que lo acreditaba y en el que incluía el importe que les devolvería en concepto de intereses, dando así una apariencia de seriedad y solvencia que, en realidad, no tenía.

El segundo de los elementos de la estafa es el error a que induce el engaño bastante. El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo ( STS 47/2017, de 1 de febrero ), de forma que éste sea consecuencia del primero. En el caso de autos, precisamente por la apariencia de solvencia y porque con las primeras inversiones, sí devolvía el interés pactado, los perjudicados cayeron en el error. Los perjudicados seguían invirtiendo en la creencia de que, en lo sucesivo, el acusado les devolvería, además de los intereses, el capital invertido.

El último de los elementos típicos de la estafa es el desplazamiento patrimonial. También este requisito se cumple, puesto que cada uno de los perjudicados entregó distintas cantidades de dinero al acusado; así consta documentalmente y fue corroborado por Lucio en el acto del juicio, ya que estuvo presente en muchas de las entregas.

En conclusión, se comprueba que, tal y como valoró y apreció el Tribunal de instancia, en este caso se cumplieron los elementos típicos de la estafa. Ello implica poder subsumir el comportamiento ejecutado por el acusado dentro del tipo consagrado en el artículo 248 CP . Además, la cantidad total defraudada supera los 300.000 euros; esta cuantía quintuplica el límite previsto en el artículo 250.1.5ª CP para la aplicación del subtipo agravado, que prevé un límite de 50.000 euros. Por ello, procede la aplicación del artículo 250.1.5ª CP . Por tanto, no ha existido infracción de ley alguna.

Procede la inadmisión de este motivo, al amparo del artículo 885.1 LECrim .

Por todo lo expuesto, se ha de dictar la siguiente: