SAP Melilla 9/2017, 27 de Febrero de 2017
| Ponente | MARIANO SANTOS PEÑALVER |
| ECLI | ES:APML:2017:28 |
| Número de Recurso | 15/2017 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 9/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Melilla, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N.7 de MELILLA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Domicilio: EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
Telf: 952698926/27 Fax: 952698932
Equipo/usuario: EPI
Modelo: SE0200
N.I.G.: 52001 41 2 2016 0004015
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000015 /2017
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MELILLA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000228 /2016
RECURRENTE: Matías, MINISTERIO FISCAL
Procuradora: CONCEPCION GARCIA CARRIAZO
Abogado: JAVIER MOLINA LUCAS
RECURRIDO: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 9/17
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
ILMOS. SRES
PRESIDENTE:
D. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
MAGISTRADOS:
D. MARIANO SANTOS PEÑALVER
D. JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES
En la Ciudad Autónoma de Melilla, a veintisiete de Febrero de dos mil diecisiete.
La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede permanente en Melilla, constituida por los Magistrados al margen expresados, ha visto los Recursos de Apelación, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL, y la Procuradora de los Tribunales Dª. Concepción Suárez Morán, actuando en nombre y representación de Matías, con la dirección técnica del Letrado D. Javier Molina Lucas, bajo el número de Rollo 15/2.017 ; contra la Sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado Nº 228/2016, que ha sido tramitado en el Juzgado de lo Penal Número Dos de Melilla por delito de tráfico de drogas no grave daño a la salud, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MARIANO SANTOS PEÑALVER .
Con fecha dieciséis de Diciembre dos mil dieciséis, recayó la sentencia recurrida, y cuyo fallo es del tenor literal siguiente :
"Que, debo condenar y condeno al acusado Matías como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.1.5º del CP, concurriendo las circunstancias atenuantes del artículo 21.7 º y 368.2º ambos del Cp, a la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 euros, con 1 mes de responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo 53 .2 del Código Penal en caso de impago de la multa, previa declaración de insolvencia, y costas del artículo 123 del Código Penal .
Se decreta el comiso del vehículo con matrícula ....YRI intervenido en la presente causa, así como la destrucción de la droga y demás efectos intervenidos, en su caso.
La sustancia deberá ser destruida, debiendo oficiarse en tal sentido al organismo administrativo correspondiente ( artículos 127 y 374 del Código Penal ).
Compútense a efectos de cumplimiento de la condena el tiempo pasado por Matías en situación de prisión provisional por esta causa, desde el día 28 de junio de 2016.".
Notificada que fue a las partes dicha Resolución, el Ministerio Fiscal interpuso Recurso de Apelación contra la referida Sentencia en base a los fundamentos de derecho que estimó procedentes de aplicación, que aquí se tienen por reproducidos, con cuantas manifestaciones tuvo por convenientes, y terminó su recurso interesando la revocación de la sentencia recurrida por considerar la misma no ajustada a derecho, dictándose otra conforme a las conclusiones definitivas de ese Ministerio Público
En el mismo trámite, la Procuradora de los Tribunales Dª. Concepción Suárez Morán, actuando en nombre y representación Matías y bajo la dirección técnica del Letrado D. Javier Molina Lucas, interpuso Recurso de Apelación contra la meritada sentencia, efectuando las alegaciones que por su parte tuvo por convenientes, tanto sobre las del recurso formulado por el Ministerio Fiscal como las que efectuó como base de su recurso, en aras a la defensa de su patrocinado y que igualmente se tienen aquí por reproducidas, terminando en suplico al Juzgado para con esta Sala, solicitando la estimación del recurso por el dictado de otra nueva sentencia por la que, revocando en parte la dicada por el Juzgado de lo Penal 2 de Melilla acoja las atenuantes esgrimidas en su escrito, rebajando la pena impuesta de dos años y medio de prisión en la pena que corresponda.
De los referidos Recursos se dio traslado a las demás partes para su adhesión o impugnación. En dicho trámite, el Ministerio Fiscal, evacuando el traslado lo impugnó, interesando la desestimación del recurso reiterando las alegaciones efectuadas en su escrito de recurso contra la sentencia recurrida.
Tras lo cual, fueron elevadas las actuaciones a esta Sala para la resolución del Recurso formulado, y admitida su entrada fue deliberado seguidamente.
En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
Se admiten los que con tal carácter contiene la sentencia objeto de la presente alzada, y que son del siguiente tenor:
El día 27 de junio de 2016, sobre las 14.05 horas, Matías pretendía embarcar en la estación marítima de Melilla en el buque correo de la compañía Trasmediterránea " Sorolla" con destino a Málaga, a bordo del vehículo de su propiedad con matrícula española ....YRI, alzando sospechas de las Guardia Civil que se encontraba realizando funciones propias de su cargo en el lugar y tras un oportuno y minucioso registro descubrieron oculto en el interior del vehículo, concretamente en el interior de ambas faldillas laterales y del suelo delantero del vehículo, la cantidad de 59 paquetes de tamaños similares preparados para su venta o distribución a terceros a cambio de dinero.
La sustancia oculta y así distribuida en paquetes resultó ser hachis, sustancia que no causa grave daño a la salud, M1 con una riqueza de 5,5 % y un peso neto de 29.700 gramos y M2 con una riqueza de 8,2% y un peso de 4.800 gramos, - con un valor total de 54.751,50 euros.
Matías está en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 28 de junio de 2016.
.
Se alzan en apelación el Ministerio Fiscal y la representación del condenado contra la sentencia de instancia que, previa aclaración por Auto de 13 de enero de 2017, condena al acusado como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369 número 1º circunstancia 5ª del Código Penal, con concurrencia la circunstancia atenuante analógica de arrepentimiento del artículo 21 número 7º y apreciación del tipo privilegiado del artículo 368 apartado 2º ambos del Código Penal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 euros, con 1 mes de responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo 53 número 2º del Código Penal en caso de impago de la multa.
Por el Ministerio Fiscal se alega error por aplicación indebida del subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal e indebida apreciación de la atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo, circunstancia 7ª del artículo 21 del Código Penal, en ambos casos por infracción de los respectivos preceptos penales, con fundamento en las propias normas jurídicas de aplicación al caso y de la doctrina fijada en la interpretación de las mismas por nuestra jurisprudencia.
El recurso de la representación del condenado postula la aplicación de las atenuantes de confesión del artículo 21 circunstancia 4ª y de dilaciones indebidas del artículo 21 circunstancia 6ª.
Sostiene el Ministerio Fiscal en su recurso que la aplicación del tipo atenuado del artículo 368 apartado 2º del Código Penal infringe el precepto aplicado, el cual, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, exige la concurrencia de los dos presupuestos en él previstos, la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. O, al menos, que concurra con claridad uno de los presupuestos, siempre que el otro carezca de trascendencia. Por lo que considera que no cabrá su aplicación en los supuestos, como el que nos ocupa, en los que en atención a la cantidad de droga intervenida el hecho no puede calificarse de escasa importancia. En su segundo motivo, alega que la apreciación de la atenuante analógica de arrepentimiento vulnera la circunstancia 7ª del artículo 21, en cuanto no concurren los requisitos exigidos para su apreciación.
La primera cuestión que plantea el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal es decidir si en vía de apelación la petición de agravación la situación del condenado derivada de su condena en primera instancia es admisible en nuestro ordenamiento jurídico o, por el contrario, supone una vulneración del derecho al proceso con todas las garantías.
A nuestro entender, la resolución del conflicto exige diferenciar los casos en los que la pretensión de condena o agravamiento de la situación del condenado deducida en la apelación atañe estrictamente a la calificación jurídica de los hechos que se declararon probados por el órgano judicial que primariamente conoció de los mismos y que quedan inalterados en la segunda instancia, de aquellos otros en los que la pretensión condenatoria se articula en base a una nueva valoración de pruebas por el órgano de apelación.
En esta dirección, se ha pronunciado la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 17 de marzo de 2015, que con base en la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, admite la posibilidad de la revocación del pronunciamiento absolutorio del Tribunal de instancia por una decisión de condena siempre que se respete "como presupuesto metodológico el mantenimiento del hecho probado". Así afirma que "cuando la controversia que integra el objeto del recurso de casación se centra en el juicio de tipicidad, nada impide a esta Sala apreciar la concurrencia de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba