SAP Madrid 47/2017, 17 de Febrero de 2017
| Ponente | MARIA JIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2017:2502 |
| Número de Recurso | 481/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 47/2017 |
| Fecha de Resolución | 17 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
C/ Ferraz, 41, Planta 2 - 28008
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2012/0187597
Recurso de Apelación 481/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1504/2012
APELANTE:: BANKINTER S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
APELADO:: EYELER S.L.
PROCURADOR D./Dña. NURIA LASA GOMEZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESAREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA
En Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil diecisiete.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1504/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Madrid, seguido entre partes de una como apelante BANKINTER S.A, representada por la Procuradora Dña. MARÍA DEL ROCIO SAMPERE MENESES y de otra como apelada EYELER S.L., representada por la Procuradora Dña. NURIA LASA GÓMEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/11/2015 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA.
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 17/11/2015, cuyo fallo es del tenor siguiente: ESTIMANDO la demanda de juicio ordinario interpuesta por la Procuradora Dª Nuria Lasa Gómez, en nombre y representación de la mercantil Eyeler, S.L. contra Bankinter, S.A. debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de los contratos de "cobertura sobre hipoteca" denominados "Contratos de gestión de Riegos Financieros", con sus condiciones particulares de 30 de marzo de 2.007 y 25 de febrero de 2.008, suscritos por la demandante y la entidad demandada, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, CONDENANDO a la expresada entidad interpelada al pago a la actora de la cantidad de
28.010,89 €, como restitución compensada de los cargos y abonos efectuados, todo ello con intereses legales desde la fecha de cargo en cuenta, previa deducción de los intereses abonados a la demandante.
Se imponen las costas procesales causadas a la demandada.>>
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.
Por la apelante se combate la Sentencia dictada por el Magistrado-Juez de 1ª Instancia, con fecha 17 de noviembre de 2015 que estima la demanda frente a Bankinter, declarando la nulidad de los contratos de cobertura sobre hipoteca denominados Contratos de gestión de Riesgos Financieros, con sus condiciones particulares de 30 de marzo de 2007 y 25 de febrero de 2008, y ello con todos los efectos legales inherentes, condenando a Bankinter al pago a la actora de la cantidad de 28.010,89 euros, como restitución compensada de los cargos y abonos efectuados, con los intereses legales desde la fecha de cargo en cuenta, previa deducción de los intereses abonados a la demandante.
La Sentencia combatida basa dichos pronunciamientos, tras rechazar la excepción de caducidad, en que aún no encontrándose en vigor la normativa MIFID en el momento de la suscripción de las condiciones generales del contrato, sin embargo no por ello deja de ser de aplicación la legislación tuitiva en materia de contratación de productos financieros, considerando aplicable el artículo 79 bis, apartado 7, de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en la redacción vigente al tiempo de la inicial suscripción de condiciones generales y particulares del contrato de gestión de riesgos financieros, antes de la reforma introducida por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que ya obligaba en el caso de prestación de servicios de inversión, a solicitar información del cliente, sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión, a fin de que la entidad evaluara si el respectivo producto o servicio, era adecuado para el cliente, advirtiéndole de tal circunstancia en caso negativo. Y concluye el Juzgador de instancia que concurre vicio o error en el consentimiento de la demandante, ante la insuficiencia de la información proporcionada al cliente, y exigible de acuerdo a la normativa de la transparencia informativa y de las buenas prácticas bancarias, todo ello sobre la base de considerar el producto como instrumento financiero complejo. Además estima que el error padecido por el representante legal de la actora es esencial e inexcusable, al encontrarnos ante un producto de riesgo, indicando que la carga de la prueba de haber proporcionado la suficiente información corresponde a la demandada, siendo insuficiente la genérica remisión a la lectura del contrato.
El recurso de apelación interpuesto esgrime como motivos para impugnar la Sentencia, amén de la caducidad, que no se incluye propiamente como un motivo del recurso interpuesto, sino a modo de exordio, para que sea apreciada en su caso de oficio, los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba, al considerar la inexistencia de vicio alguno en el consentimiento; en segundo lugar, la falta de diligencia achacable a la parte actora, considerando que en su caso el error padecido sería excusable; en tercer lugar la infracción de las reglas sobre la carga de la prueba; en cuarto lugar, la circunstancia de que el mero incumplimiento de normas administrativas carece de efectos civiles; como quinto motivo del recurso aduce la aplicación de la doctrina de los actos propios; en sexto lugar efectúa una serie de consideraciones a modo de conclusiones, que no pueden considerarse como motivo específico de recurso; y, por último, y como séptimo motivo, se opone a la imposición de costas de la instancia.
La parte demandante impugna todos y cada uno de los motivos aducidos de contrario para sustentar el recurso de apelación interpuesto.
El contrato suscrito entre las partes, es un contrato de permuta financiera de tipos de interés, que es definido por el Banco de España como un producto que permite cubrir el riesgo de subidas del tipo de interés asociado a un préstamo hipotecario concertado a tipo de interés variable referenciado al euribor, mediante la contratación de un derivado financiero de determinadas características de importe, plazo y tipo, mediante el cual una de las partes (el cliente) se compromete a pagar a la otra bien un interés fijo determinado calculado sobre un importe nominal o una cuota fija determinada, mientras la otra (el banco) se compromete a pagar un interés variable, igual al euribor vigente en cada liquidación; así, el efecto económico que produce es el de intercambiar, sobre el nominal contratado, un tipo de interés variable por una estructura de pagos previamente fijada, sin que por ello se modifiquen las condiciones del préstamo, si se trata de una permuta vinculada a la cobertura del riesgo de interés de un préstamo hipotecario.
Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 del código civil y 50 del código de comercio, incorporado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.
Además ha de tenerse en cuenta que el contrato de gestión de riesgos financieros no es un contrato de seguro de tipos de interés sino un contrato especulativo que conlleva un riesgo de producir pérdidas o ganancias en el cliente, en la medida de que, fijado un tipo de interés inicial fijo en el contrato, si los tipos de interés futuros bajan se producirá una pérdida y un beneficio si los tipos de interés futuros suben.
Es un contrato ciertamente complejo que puede funcionar como mecanismo de cobertura de otras operaciones crediticias, y en ese caso su carácter es eminentemente el de un contrato bancario cuyo control corresponde al Banco de España, o bien como una inversión especulativa, en cuyo caso su control corresponde a la CNMV. Desde luego rige en el contrato la autonomía de la voluntad pero ese solo principio no puede servir de único apoyo a la contratación en casos de tan evidente complejidad y difícil entendimiento, de ahí que tanto se haya insistido en la Directiva MiFID en el deber de información y en la necesidad de que la entidad bancaria se asegure de que estos productos solo se contratan con personas con determinados perfiles y bajo muy estrictas condiciones, todo lo cual ha sido a menudo eludido por una contratación claramente expansiva que no ha discriminado como era exigible a los clientes.
En primer lugar y respecto a la excepción de caducidad esgrimida en la instancia por la hoy apelante, debe decirse, que la misma no articula su oposición como uno de los motivos del recurso interpuesto, sino que únicamente apela a su posible apreciación de oficio, adelantándose ya que esta Sala al mantener el criterio de su no concurrencia, no estimaría necesario plantear y resolver tal cuestión, que ciertamente es de orden público y apreciable aún sin su alegación.
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