SAP Jaén 48/2017, 14 de Febrero de 2017
| Ponente | PIO JOSE AGUIRRE ZAMORANO |
| ECLI | ES:APJ:2017:67 |
| Número de Recurso | 33/2017 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 48/2017 |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Segunda
J A E N
JUZGADO DE LO PENAL
NUMERO TRES DE JAEN
P.A. NÚMERO 139/2015
ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 33/2017
Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente
SENTENCIA Número 48
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PIO AGUIRRE ZAMORANO
Magistrados
D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ
Dª MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ
En la ciudad de Jaén, a catorce de febrero de dos mil diecisiete.
Vista, en grado de apelación, Rollo de Apelación nº 33/2017, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Tres de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 139/2015, por el delito contra la ordenación del territorio procedente del Juzgado de Instrucción nº Tres de Jaén, siendo acusado Jose Ángel, cuyas demás circunstancias constan en la recurrida, siendo apelante el acusado representado por la Procuradora Sra. Ortega Morales y defendida por el Letrado Sr. Martín Valdivia y parte apelada el Ministerio Fiscal y Ponente D. PIO AGUIRRE ZAMORANO.
Por el Juzgado de lo Penal número Tres de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 139/2015 se dictó, en fecha 4 de noviembre de 2016, Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: " Resulta probado y así se declara expresamente que el acusado Jose Ángel inició con posterioridad al mes de abril de 2006 en la parcela NUM000 del polígono catastral NUM001 del término municipal de Mengíbar en el PARAJE000 " en suelo clasificado por las NNSS como "No Urbanizable de protección Cautelar al acuífero muy vulnerable a la contaminación" dentro de la zona de policía del río Guadalbullón y careciendo de la preceptiva licencia municipal, obras de edificación consistentes en un edificio de dos plantas para uso de vivienda, un edificio de 40 m2 destinado a garaje, una edificación de 8 m2 destinado a cocina, una edificación de 65 m2, obras que fueron objeto de paralización por el Ayuntamiento mediante providencia de Alcaldía de 29.11.2006 y Decreto de 2.2.2007, y con posterioridad al mes de febrero de 2007 y haciendo caso omiso de la orden de paralización notificada, el acusado llevó a cabo una edificación de 4 m2, una construcción destinada a barbacoa, una construcción de 30 m2 y una construcción de 1 m2, continuando con la ejecución de las obras.
Las edificaciones llevadas a cabo no son susceptibles de ser autorizables, ni conforme a las NNSS de
Mengíbar ni conforme a la LOUA.
Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: "DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Jose Ángel, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor de:
-
) Un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.1 del CP, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el cargo de promotor y constructor por tiempo de seis meses y a la pena de doce meses de multa a razón de 6 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.
-
) Un delito de desobediencia del art. 556 del CP a la pena de seis meses de multa a razón de 6 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. Y costas.
Se acuerda la demolición de lo construido a costa del acusado al objeto de restaurar el suelo a su situación anterior a las obras ejecutadas".
Contra la misma Sentencia por la representación de Jose Ángel, formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.
Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, y una vez deliberada y votada en el día 13 de febrero de 2017, quedaron examinados para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los hechos probados y fundamentos de derecho de la resolución recurrida que serán completados con los siguientes.
Apela la defensa del condenado alegando, en primer lugar la prescripción del delito durante la tramitación de la causa; en segundo lugar por error en la apreciación de la prueba al entender que el suelo donde se ha construido es urbanizable "de facto" y considerar de aplicación el principio de intervención mínima del derecho penal; también solicita en su recurso que no se demuela lo construido, que no se castigue el delito de desobediencia y que, en todo caso, se aplique la circunstancia de dilaciones indebidas como circunstancia muy cualificada.
En cuanto a la prescripción alegada, tal y como el mismo recurrente informa, esta cuestión ya fue resuelta por este mismo Tribunal (Sentencia nº 244 de 6 de octubre de 2016 ) en la que revoco la sentencia de instancia, declarando la nulidad de la misma, al apreciar la prescripción y mandando dictar otra resolución sin tener en cuenta la prescripción. El Juzgado de lo penal en aplicación de este fallo ha dictado esta Sentencia de fecha 4 de noviembre de 2016 que hoy se apela. Es por ello que esta primera cuestión ya está resuelta.
Alega en segundo lugar que en el suelo donde ha construido el condenado D. Jose Ángel es edificable "de facto". No entiende este Tribunal qué quiere decir el apelante, pues efectivamente en todo suelo se puede construir, ilegalmente, siempre que pueda soportar una estructura. Así las cosas tal y como también reconoce el apelante "nos encontramos ante un suelo no urbanizable según el P.G.O.U". esta cuestión se prueba como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en el informe de la Consejería de Obras Públicas y vivienda obrante al folio 211 y siguientes, ratificado por el perito en el acto del juicio oral, del que se concluye que las diferentes edificaciones y construcciones por cuya ejecución ha sido condenado el acusado en el presente procedimiento se encuentran en suelo clasificado como No Urbanizable dentro de la delimitación de zona de Protección Cautelar al acuífero muy vulnerable a la contaminación. Protección Integral "encontrándose la subparcela donde se han llevado a cabo las edificaciones y construcciones en la zona de Policía del Río Guadalbullón, careciendo de licencia de obras y de autorización del Organismo de Cuenca, no siendo autorizables ni legalizables al contravenir e incumplir las NNSS de Mengíbar y la Ley de Ordenación urbanística de Andalucía. En cuanto a lo también alegado de que un suelo puede ser legalizable, ya hemos argumentado repetidas veces que "al respecto de dicha cuestión se ha constatado en múltiples resoluciones tanto de esta propia Audiencia como de otras el criterio prácticamente unánime de que el hecho de que se modifiquen las normas urbanísticas, en constante y lenta evolución, no puede determinar que el hecho constitutivo de delito en la fecha de que se trate por vulnerar las existentes, deje de serlo por una futura e incierta modificación de dichas normas" . En el mismo sentido se pronuncia la reciente sentencia de la AP de Jaén, Secc. 2ª, de fecha 10 de octubre de 2013 y en otras ( s. 13 de julio de 2012 ).
En cuanto a la legalización de la construcción por un posible cambio en las leyes el Tribunal Supremo ( A.T.S. de 10 de Septiembre de 2.014 y 4 de Mayo de 2.013 dispone que " la hipotética modificación normativa que permitiese legalizar esa construcción no incidiría...
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