SAP Córdoba 95/2017, 6 de Febrero de 2017
| Ponente | FELIPE LUIS MORENO GOMEZ |
| ECLI | ES:APCO:2017:49 |
| Número de Recurso | 876/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 95/2017 |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
S E N T E N C I A Nº 95/17
Iltmos. Sres.:
Presidente:
-
Felipe Luis Moreno Gómez
Magistrados:
Doña Cristina Mir Ruza
Don Miguel Angel Navarro Robles
APELACIÓN CIVIL
Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Córdoba
Juicio ordinario nº 1790/15
Rollo nº 876/16
En Córdoba, a seis de febrero de dos mil diecisiete
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados, siendo parte demandante don Eulogio representado por la procuradora Sra. Gutiérrez García y asistido del letrado Sr. Francisco de Asís Roldán Garrido contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. representado por la procuradora Sra. Salgado Anguita y asistido del letrado Sr. Parejo Domínguez habiendo sido apelante en esta alzada la citada demandada y habiendose impugnado igualmente referida sentencia por el demandante y designado ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Felipe Luis Moreno Gómez.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida:
Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Córdoba con fecha 28/3/16, cuyo fallo es como sigue : "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Eulogio, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., se hacen los siguientes pronunciamientos: 1. Se declara la nulidad parcial de la estipulación financiera tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en el particular relativo a que "En todo caso, aunque el valor del Índice de Referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2.250%, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto determinará el "tipo de interés variable" en el "periodo de interés", que se tendrá por no puesto. 2. Se condena a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad se fije en ejecución de sentencia, una vez deducidos de los vencimientos posteriores al mes de mayo de 2013, el incremento que supuso aplicar la cláusula suelo, más los intereses legales desde cada uno de los distintos vencimientos. 3. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado efectuó los respectivos traslados con el resultado que obra en autos y posteriormente elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación y fallo el día treinta y uno de enero de dos mil diecisiete.
En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.
En lo que constituye el objeto de este recurso, no se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada
A fin de delimitar el ámbito de la controversia, se ha de comenzar señalando, que en virtud de demanda deducida el 16 de diciembre de 2015, don Eulogio dedujo "acción de nulidad de estipulación contractual" en relación a la escritura de "hipoteca unilateral en garantía de contrato de préstamo" de fecha 15 de abril de 2008 (copia indiscutida de la misma obra a los fols 29 y ss); escritura en la que se hace constar que don Eulogio y doña Nicolasa, casados en régimen de separación de bienes, intervinieron en su propio nombre y derecho, que don Eulogio en calidad de prestatario recibió un préstamo de 334251 euros a amortizar en un plazo de180 meses, que la finalidad expresa del préstamo era la de destinar su importe "junto con los recursos propios que sean necesarios, a nuevo préstamo para la captación de la competencia, y que en garantía del mismo se ofrecieron dos locales comerciales y un piso bajo (el segundo de dichos locales y el mencionado piso pertenecían con carácter privativo a don Eulogio ; respecto del piso se hace constar que no constituye el domicilio conyugal del propietario).
Las concretas pretensiones del actor eran dos: una, con carácter principal, consistente en la declaración de nulidad de la cláusula suelo contenida en la cláusula 3 bis-3 del contrato (dese aquí por reproducida la transcripción de dicha cláusula que se contiene en el punto 1 del antecedente de hecho 1 de la sentencia apelada); y otra con carácter subsidiario, consistente en que se condene a la entidad demandad a la devolución -"según disponga el Ordenamiento Jurídico y según el estado de la doctrina jurisprudencial operante en el momento del dictado de la sentencia"- de las cantidades indebidamente cobradas por razón de la cláusula declarada nula. Pues bien; como ha sido el caso, que la sentencia apelada (tras considerar que don Eulogio no ostenta la condición de consumidor respecto del contrato de autos, que la cláusula suelo de autos es una condición general, que la misma supera "el control de inclusión, a efectos de su incorporación como condición general) estima parcialmente la demanda, declara la nulidad de dicha cláusula en cuanto que "no es plenamente transparente" y condena a abonar las cantidades indebidamente percibidas por razón de la misma "posteriores al mes de mayo de 2013"; finalmente ha acontecido, que la entidad financiera demandada ha interpuesto el presente recurso de apelación insistiendo en la íntegra desestimación de la demanda (el núcleo de su discurso sustancialmente gravita en la consideración de que la declaración de nulidad "por abusiva" de cláusulas suscritas entre profesionales es contraria a la Ley y a la jurisprudencia; en suma, en "la improcedencia de aplicar la normativa protectora de los consumidores y usuarios") y que el actor ha deducido impugnación por razón de la no imposición de las costas y por razón de las consecuencia de la nulidad de la cláusula.
Planteada así la cuestión, teniendo presente los indiscutidos extremos establecidos en la resolución (no condición de consumidor, condición general sometida a L.C.G.C que supera el control de incorporación establecido en arts 5-1 y 7 de la misma) y revisado el contenido de las actuaciones, ha de anticiparse que el recurso debe ser estimado.
En efecto, si bien es el caso, que en la propia demanda (apartado B del fundamento relativo al fondo del asunto) se ofrecía fundamentación jurídica en torno a la nulidad de la cláusula en cuestión "para el caso de que de contrario se alegue la no condición de consumidor de mi representado"), lo cierto y relevante, a juicio del Tribunal, es que tanto en dicha fundamentación como en la de la sentencia, se confunde el control de contenido ex art. 8-1 de L.C .G.C. y conforme a las normas generales de la nulidad contractual con el control de transparencia real que solo procede hacer en favor de consumidores y, por ende, se obvia la alegación, al margen de genéricas afirmaciones sacadas de contexto, de los concretos presupuestos del caso que, amén de su oportuna y real posibilidad de puntual posibilidad de contradicción y defensa por la demandada conforme derivaría de la vertiente pasiva del derecho a la tutela judicial efectiva, permitirían, conforme a dicha normativa general, considerar la nulidad de la cláusula en cuestión y, en su caso, el alcance de los efectos restitutorios ex art. 1303 del C.C . de dicha declaración de nulidad.
Se trata, en suma, de abordar la cuestión relativa a la posibilidad de que por parte de un "no consumidor" se inste la nulidad de una condición general contenida en un contrato de adhesión; y si bien, tal y como antes se ha indicado, ello es perfectamente factible; también se ha de remarcar que ello exige dos condiciones que en este caso no se observan, pues no pueden confundirse los distintos ámbitos y alcance que respectivamente merecen los controles de contenido a favor de consumidor y no consumidor; y no pueden eludirse elementales exigencias del principio de congruencia y del derecho a la tutela judicial efectiva, una de cuyas vertientes es el derecho del demandado a un proceso debido en el que (con previo conocimiento de lo concreta y puntualmente alegado por el actor como singulares y específicos presupuestos de una delimitada pretensión de nulidad contractual) tenga efectiva posibilidad de desplegar su discurso y los correspondientes medios de defensa.
Pues bien, como esta cuestión ha sido abordada en diversas ocasiones por este Tribunal, entre ellas en las sentencias de 11 de julio, 7 de octubre, 24 de noviembre y 22 de diciembre de 2016, y en la primera de ellas se hacen unas consideraciones sustancialmente proyectables al caso de autos, nos remitimos al contenido de la misma:
En dicha resolución se expresa:
Planteada así la cuestión y sistematizando los motivos de apelación, se ha de anticipar, que el recurso debe ser estimado.
En este sentido, y sin perjuicio de reconocer las vacilaciones que ha provocado la cuestión debatida, se ha de partir de la doctrina fijada por el T.S. en Sentencia de 9 de mayo de 2013 y de la sucesiva confirmación - con algunas matizaciones - que de la misma se ha hecho cuando el Alto Tribunal...
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ATS, 25 de Septiembre de 2019
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