AAP Pontevedra 41/2017, 10 de Febrero de 2017
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Pontevedra, seccion 1 (civil) |
| Fecha | 10 Febrero 2017 |
| Número de resolución | 41/2017 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
AUTO: 00041/2017
N10300
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
- Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MC
N.I.G. 36038 42 1 2014 0003017
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000438 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: EJECUCION HIPOTECARIA 0000275 /2014
Recurrente: BANCO PASTOR SAU
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: ANTONIO ERICO CHAVARRI ARICHA
Recurrido: Paulino
Procurador:
Abogado:
APELACIÓN CIVIL
Rollo: 438/16
Asunto: Ejecución Título no Judicial (Ejecución hipotecaria)
Número: 275/14
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra
Ilmos. Sres. Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS, HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
EL SIGUIENTE
AUTO NÚM.41
En Pontevedra, a diez de febrero de dos mil diecisiete.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 438/16, dimanante de los autos de ejecución de título no judicial (ejecución hipotecaria) incoados con el núm. 275/14 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, siendo apelante la demandante/ejecutante BANCO PASTOR, S.A.U., representada por el procurador Sr. Fandiño Carneiro y asistida por el letrado Sr. Alcántara de la Hera, y parte apelada el demandado/ejecutado D. Paulino, no personados en las actuaciones. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.
En fecha 30 de marzo de 2016 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, en los autos de ejecución de título no judicial (ejecución hipotecaria) de los que deriva el presente rollo de apelación, Auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:
"1.- El sobreseimiento del proceso de ejecución hipotecaria instado por el Procurador Sr. Fandiño Carnero, en nombre y representación de Banco Pastor S.A.U., contra Don Paulino .
2.- Declarar la nulidad de la cláusula 7.1.1 de la escritura de préstamo hipotecario relativa l vencimiento anticipado del préstamo por impago de alguna de las cuotas.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Notificada la resolución a las partes, por la representación de la demandante/ejecutante se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 16 de diciembre de 2015 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte resolución por la que se estime íntegramente el recurso, declarando la licitud de la cláusula de vencimiento anticipado y habiendo lugar a la ejecución hipotecaria presentada, de forma que, teniendo por hechas las alegaciones que se exponen, se siga con la tramitación del procedimiento hipotecario.
Transcurrido el trámite de audiencia concedido a la parte demandada de ejecución sin que formulara alegaciones, con fecha 25 de mayo de 2016 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER.
Como quiera que, entre tanto, se tuvo conocimiento de la pendencia ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de una cuestión prejudicial, planteada en el asunto C-421/14, en relación con la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, análoga a la suscitada en el presente recurso y en la que con fecha 2 de febrero de 2016 se emitieron por el Abogado General las oportunas conclusiones, por auto de 20 de junio de 2016 se acordó suspender la tramitación del rollo de apelación entre tanto se decidía dicha cuestión, por entender que nos hallábamos ante un supuesto de prejudicial civil. Dicha cuestión ha sido resuelta en virtud de sentencia de 26 de enero de 2017, lo que motivó la reapertura de las actuaciones, con señalamiento de la deliberación para el día de hoy.
En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.
Planteamiento de la cuestión .
Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del presente recurso los siguientes:
-
Mediante escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, otorgada en fecha 15 de abril de 2009, el Banco Popular Español, S.A., y D. Paulino formalizaron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, en virtud del cual el segundo recibía de la primera, en concepto de préstamo, la cantidad de 153.000 €, para financiar la compra de una vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000, NUM001 letra " NUM002 ", de la ciudad de Pontevedra, con sus anexos de trastero y plaza de garaje, adquirida en escritura pública autorizada con el número de orden inmediatamente anterior (cfr. la copia de la citada escritura pública -folios 17 y ss.-). 2º En la cláusula financiera primera, apartados 2º (" Plazo de Amortización ") y 3º (" Intereses "), se estableció un plazo de duración de treinta y cinco años, dividido en dos períodos, el primero de 45 días, durante el cual solo se amortizarían intereses, y el segundo, propiamente de amortización, estructurado en 420 cuotas mensuales, comprensivas de capital e intereses, que para la primera anualidad se calculaban al tipo de interés nominal del 5,00 %, y las a un interés variable resultante de sumar al interés de referencia (Euribor) un margen o diferencial de 1,25 puntos porcentuales, fijando un límite a la variación a la baja del tipo de interés nominal del 5% (cfr. la cláusula primera, apartado 3º epígrafe 3º).
-
En la misma escritura pública de préstamo se recogían las siguientes estipulaciones en materia de intereses de demora y de resolución anticipada:
" 6.- Mora.
La parte prestataria incurrirá en mora automáticamente sin necesidad de intimación o reclamación alguna si dejase de pagar al vencimiento correspondiente cualquier cantidad a su cargo por las obligaciones dinerarias dimanantes de esta escritura.
En caso de demora de la parte prestataria en el pago de dichas sumas, se pacta expresamente, conforme a los artículos 316 y 317 del Código de Comercio, un interés de demora calculado añadiendo cuatro puntos al tipo de interés ordinario que resulte de aplicación en tal momento...
7.- Supuestos de vencimiento anticipado.
7.1 Principales supuestos de vencimiento anticipado.- No obstante la fecha de vencimiento establecida para este contrato en el apartado segundo de esta Cláusula PRIMERA, se pacta expresamente que el prestatario perderá el derecho a utilizar el plazo y la Entidad acreedora podrá declarar vencido el presente préstamo y reclamar anticipadamente la devolución del capital prestado, o, en su caso, de la parte del mismo no amortizada, intereses, demoras y demás gastos pactados, y exigir todo ello judicial o extrajudicialmente, ejercitando las acciones correspondientes, incluso, en su caso, la acción hipotecaria, en los siguientes supuestos:
7.1.1. Por falta de pago a sus vencimientos de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses a que se refiere esta cláusula PRIMERA... "
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En garantía de la devolución del mencionado préstamo, se constituyó una hipoteca a favor de la entidad crediticia sobre la finca urbana, propiedad del prestatario y anteriormente referenciada (cfr. la cláusula segunda de la escritura pública).
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El prestatario abonó las cuotas mensuales, con algún retraso puntual, hasta el mes de octubre de 2013, a partir del cual comenzó a demorarse en el pago de los sucesivos vencimientos (cfr. el extracto de cuenta aportado por la entidad de crédito -folios 60 vto. y ss.-), lo que provocó que, con fecha 3 de junio de 2014, la entidad financiera procediese al cierre de la cuenta, que arrojaba un saldo deudor de 147.524,62 €, de los cuales 144.525,49 € correspondían al capital pendiente de amortizar, 2.998,02 € a intereses remuneratorios
y 1,11 € a comisiones y gastos (según resulta del acta notarial de fijación del saldo extendida por el notario Sr. Muñoz Maestre -folios 52 y ss.-), cantidades que la entidad prestamista reclamó al prestatario mediante burofax remitidos el 10 de junio de 2014, uno al domicilio indicado en la póliza y otro a otro que constaba a la entidad bancaria, pero que no fueron entregados, devolviéndose con la mención "dejado aviso" (cfr. las copias de los burofax y las certificaciones del Servicio de Correos -folios 65 y ss.-).
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Con fecha 30 de julio de 2014, la entidad Banco Pastor, S.A.U. (nacida de la segregación de Banco Popular Español, S.A.), presentó demanda de ejecución hipotecaria contra D. Paulino, como prestatario hipotecante, en reclamación de 147.524,62 € de principal y 44.100 € que se calculaban provisionalmente para intereses, gastos y costas.
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La referida demanda de ejecución dio lugar a la incoación por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra de los autos de ejecución de títulos no judiciales (ejecución hipotecaria) núm. 275/14, en los que, con carácter previo a la admisión a trámite, se acordó oír a las partes sobre el posible carácter abusivo de la cláusula financiera 3.3 y 3.4, evacuándose el trámite únicamente por la ejecutante, que informó en el sentido de aseverar la validez de la cláusula, tras lo cual, mediante Auto de 17 de julio de 2015 se declaró la nulidad de la cláusula 3.3, relativa al límite a la variación del tipo de interés aplicable, requiriendo a la entidad ejecutante para que en el plazo de 10 días efectuara nueva liquidación, recalculando las cantidades reclamadas sin incluir los intereses remuneratorios indebidamente reclamados o percibidos. 8º Presentada nueva liquidación...
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