AAP Málaga 385/2016, 24 de Noviembre de 2016
| Ponente | JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ |
| ECLI | ES:APMA:2016:115A |
| Número de Recurso | 282/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 385/2016 |
| Fecha de Resolución | 24 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOCE DE MÁLAGA.
PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA NÚMERO 1983/2011.
RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 282/2014.
AUTO Nº 385/2016
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrado/as:
Don Melchor Hernández Calvo
Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis. Por dada cuenta, se declaran en el presente Rollo de Apelación los siguientes,
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Doce de Málaga se siguió procedimiento de ejecución hipotecaria número 1983/2011, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha 12 de noviembre de 2013 se dictó auto en el que se acordaba en su parte dispositiva: "Estimar en parte la oposición instada en el sentido de acordar que los intereses en ningún caso podrán serlo a tipo superior al triple del interés legal del dinero, confiriéndose a la parte ejecutante el plazo de diez días a contar desde la firmeza de esta resolución para que recalcule la cantidad correspondiente a intereses de demora en los términos mencionados, debiendo seguir adelante la ejecución en todo lo restante por la cantidad despachada. No se hace imposición de las costas procesales de la ejecución a ninguna de las partes litigantes".
Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, por la representación procesal de la parte ejecutada, oponiéndose a su fundamentación la adversa ejecutante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del este tribunal la audiencia del día día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de la oportuna resolución.
En la tramitación de este recurso han sido cumplidos cuántos requisitos procesales quedan previstos por la Ley, siendo designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
El auto dictado en primera instancia en fecha 12 de noviembre de 2013 en curso de la ejecución hipotecaria seguida ante el Juzgado de primera Instancia número Doce de Málaga bajo el número 1983/2011 es recurrido en apelación por la representación procesal de la ejecutada Sra. Zaida, en solicitud de que se acuerde su revocación y consiguiente sobreseimiento de la ejecución hipotecaria entablada en su contra por "Bilbao Bizkaia Kutxa" por existencia de cláusulas abusivas en la escritura de constitución del préstamo por importe de 209.500,67 euros con garantía hipotecaria de fecha 31 de agosto de 2006 concertado ante el Notario de Málaga don Luis María Carreño Montejo (número de protocolo 2456) entendiendo que las cláusulas sexta por interés de demora ( "en el supuesto de que la parte prestataria no satisfaga los intereses, o amortizaciones de principal pactados a sus respectivos vencimientos, se devengará diariamente en concepto de demora, un interés nominal anual del 19% ..." ) y sexta bis por resolución por vencimiento anticipado ( "BBK podrá dar por vencido el préstamo, y exigible la deuda por las causas siguientes: a) Por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones pactadas en esta escritura. b) Por el impago de cualesquiera de las amortizaciones pactadas por principal, intereses ordinarios o intereses de demora, ..." ), son abusivas y, en su consecuencia, nulas,
Planteado el debate en esta segunda instancia en los términos expresados en el fundamento anterior, comenzando por la respuesta a la cuestión controvertida de la validez y eficacia de la cláusula contractual del vencimiento anticipado del préstamo concertado con garantía hipotecaria que ha dado lugar a una multitud de resoluciones por Jueces y Tribunales de toda índole sin armonía alguna entre sus decisiones, queda zanjada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 23 de diciembre de 2015 en la que fija las pautas a seguir a fin de declarar bien la nulidad por abusiva de la indicada cláusula o, en su caso, su plena validez y eficacia a .los efectos de despachar ejecución contra los bienes del deudor, y así, en concreto, es de resaltar las siguientes consideraciones: 1ª) Que, en nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 1129 del Código Civil prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor "pierde" el derecho a utilizar el plazo, y el artículo 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento, constando, a su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, que tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre y cuando se haya pactado expresamente; 2ª) Que, en términos generales, el Tribunal Supremo no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil ( sentencias de 2 de enero de 2006, 4 de junio y 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009, entre otras); 3ª) Así, la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre, con base en el artículo 1255 del Código Civil, reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos "cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo"; 4ª) A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011 señalaba que "esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de junio, que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil, no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también,en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000" ; 4ª) Que, la citada sentencia 506/2008, de 4 de junio, precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 CC ), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo; 5ª) Que, en la sentencia 470/2015, de 7 de septiembre, a propósito de un contrato de financiación de compraventa de bienes muebles a plazos, establecimos que la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva, en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato; 6ª) Que el TJUE tiene establecido que están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones (por todas, STJUE de 30 abril de 2014, asunto C-280/13 ); 7ª) Que, en la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso, señalando en el apartado 73 que "en particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo" ; 8ª) Que, la sentencia 470/2015, de 7 de septiembre, por citar solo alguna de las más recientes, dispone que "la conclusión que se extrae de las...
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