ATS 576/2017, 23 de Marzo de 2017

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, se dictó sentencia con fecha 8 de noviembre de 2016, en autos con referencia de rollo de Sala nº 83/2015 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Betanzos, como Procedimiento Abreviado nº 44/2014, en la que se condenaba a Geronimo y a Isidro como autores de un delito de estafa impropia del artículo 251.2 Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Asimismo, se les condena a indemnizar solidariamente a Salvadora en la cantidad de 54.194 euros, con los intereses del artículo 1108 Código Civil devengados desde la fecha de entrega de los pagos parciales, y con los intereses del artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil , así como en la cantidad de 4.963,53 euros con los intereses del artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se imponen a los acusados las costas por mitad incluyendo las de la acusación particular.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Torres Ruíz, en nombre y representación de Isidro y de Geronimo , con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 251.2 del Código Penal ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 123 y 124 del Código Penal ; 3) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 4) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

Remitidas las actuaciones para informe tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de Salvadora , el Procurador de los Tribunales Don Francisco Javier Milán Rentero, interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 251.2 del Código Penal .

1. Alegan que estamos ante una cuestión civil, no existiendo prueba de cargo suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia. Niegan que en su comportamiento existiera una maniobra falaz para ganar la voluntad de la compradora; afirman que tenían voluntad de entregar el bien, el piso se construyó y por razones ajenas a ellos no fue posible el cumplimiento del contrato.

2. La STS 456/2016, de 25 de mayo , señala que, concretamente, el artículo 251.2º del Código Penal sanciona al que habiendo enajenado una cosa mueble o inmueble como libre, "la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero", requiriendo el tipo objetivo que el sujeto se atribuya sobre un bien facultades de las que carece y que realice en perjuicio de tercero algún acto de disposición como es la hipoteca, mientras que el tipo subjetivo se satisface conociendo el sujeto que efectivamente carece de las facultades que se atribuye y -pese a ello- dispone del bien de que se trate.

   El tipo no requiere, pues, la puesta en marcha o en escena de ninguna maniobra engañosa que afecte al titular de la carga existente sobre la cosa de la que se dispone, ni tampoco al primer adquirente, pues lo que se sanciona, en el primer inciso, es disponer ocultando la existencia de la carga, y, en el segundo, gravar o enajenar la cosa que ya había sido vendida como libre ( STS 810/2016, de 28 de octubre ).

3. Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que el 17 de junio de 2006 se celebró contrato privado de compraventa de un piso en construcción en la localidad de Betanzos, entre Salvadora y la mercantil Fincas Hércules, S.L., por cuya cuenta intervino Geronimo , administrador solidario, junto con Isidro , de la entidad.

   Las partes acordaron que la finca se adquiriría sin más cargas y limitaciones o servidumbres que las que se derivaran de la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal. En el momento de la celebración del contrato privado de compraventa, Doña Salvadora entregó la cantidad de 15.194 euros como pago a cuenta y, posteriormente, el 15 de mayo de 2007, hizo una segunda entrega por 15.000 euros.

   Geronimo y Isidro , en su calidad de administradores solidarios de la entidad Fincas Hércules, S.L., concertaron con el Banco Popular Español, S.A. una hipoteca, vinculando en la cantidad de 71.600 euros la vivienda adquirida por la Sra. Salvadora , para cuya constitución no contaron con ésta. El 13 de noviembre de 2008 se inscribió el gravamen en el Registro de la Propiedad.

   Ambos acusados, en su calidad de socios únicos y administradores solidarios de Fincas Hércules, S.L., por acuerdo de 15 de agosto de 2009, procedieron a la disolución y liquidación de la mercantil, nombrando liquidador al Sr. Geronimo . Circunstancia que no fue notificada a la Sra. Salvadora . En mayo de 2009 ésta abonó 24.000 euros más a cuenta del precio final, salvo la suma de 2.500 euros que se abonaron en concepto de intereses por la prórroga solicitada a su instancia del contrato matriz; celebrando un nuevo acuerdo, anexo, por el que se establecía que quedaba por pagar la cantidad de 49.116 euros, sin mencionar la carga hipotecaria que gravaba el piso; cantidad que debía abonarse antes del mes de junio de 2010. Por su parte, la vendedora debía proceder, en contraprestación, al otorgamiento de la correspondiente escritura pública. Con fecha 5 de octubre de 2009 fue realizada por orden judicial anotación preventiva de embargo por importe de 14.795,1 euros.

   Salvadora abonó un total de 54.194 euros sin haber obtenido el reintegro de dicha cantidad y sin llegar a escriturar el piso a su nombre por causa no imputable a ella.

   Como hemos visto, el art. 251.2 CP tipifica la conducta de quien habiendo enajenado un inmueble lo gravare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente primero, en perjuicio de éste. En el presente caso se había producido una enajenación de la vivienda, en la que se hacía mención a que la finca se adquiría sin más cargas y limitaciones o servidumbres que las derivadas de la escritura de declaración de obra mueva y división horizontal; habiéndose abonado diversas cantidades a cuenta por la compradora. Pese a ello, con posterioridad los recurrentes, administradores solidarios de la entidad vendedora, constituyeron una hipoteca sobre dicha vivienda, cuando aún no se había transmitido definitivamente la misma a la adquirente.

   En definitiva, como exige el tipo por el que los recurrentes han sido condenados, éstos gravaron el bien en cuestión antes de su definitiva trasmisión a la adquirente; al margen de que el inicial contrato de compraventa fuera lícito y no concurriera, en ese momento, engaño alguno.

   Procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la LECrim .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 123 y 124 del Código Penal .

1. Consideran que no se les debió imponer las costas de la acusación particular por cuanto no han sido condenados por ninguno de los delitos por los que venían siendo acusados por la misma; y tampoco se ha estimado su pretensión de indemnizar en la suma de 100.000 euros por daños morales.

2. Como hemos dicho en la STS 767/2016, de 16 de octubre , la jurisprudencia abandonó hace tiempo a estos efectos la doctrina de la relevancia de la actuación de la acusación particular. No es ese el criterio que ha de orientar la inclusión de las costas de la acusación particular en la actualidad. Las costas de la acusación particular se impondrán siempre que resulte condenado el acusado y la actuación de la acusación particular no haya resultado perturbadora por su heterogeneidad con respecto a la condena definitiva (SSTS, 2ª, de 27 de noviembre y 10 de octubre, 1992, 8 y 9 de marzo, 1991, 15 de octubre, y 11 de diciembre, 1990, etc.).

   Dentro de la jurisprudencia convivían dos corrientes: una excluía la condena a las costas de la misma cuando su participación fuese irrelevante ( SSTS núm. 1553/1999, de 22 febrero 2000 ; y 956/1998, de 16 julio ). Otra que ha acabado por imponerse, las otorga como regla general, excluyéndolas solo cuando su intervención o participación haya resultado perturbadora. No es necesario que aporte algo positivo a la resolución del caso.

   En ocasiones sigue apareciendo, aunque siempre en un segundo plano el criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte ha sido irrelevante o manifiestamente inútil ( SSTS 518/2004, de 20 de abril ; 37/2006, de 25 de enero ; 1034/2007, de 19 de diciembre ; 147/2009, de 12 de febrero , 567/2009, de 25 de mayo o 1089/2009, de 27 de octubre ).

3. La acusación particular, en su escrito de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada, ante la creencia que los acusados engañaron a la querellante para acordar una compraventa. Para la Sala de instancia no existe ese engaño inicial, pero sí hay una constitución de un gravamen con posterioridad a la firma del contrato privado. En definitiva, no hay identidad total entre la pretensión de la acusación particular y la condena, pero sí hay una sustancial igualdad. Existe homogeneidad en lo esencial y no puede hablarse de actuación perturbadora por parte de la acusación particular. Como hemos dicho en la STS 767/2016, de 16 de octubre : "las discrepancias en cuestiones secundarias entre la pretensión acusatoria y la condena dentro de una identidad en lo nuclear no son motivo para excluir de las costas los gastos de la acusación particular".

   Por lo demás, las peticiones de la acusación particular no pueden considerarse carentes de fundamento; además, no fueron totalmente discrepantes con las formuladas por el Ministerio Fiscal, ya que ambos interesaron la condena por el delito de estafa. Asimismo, coincide el importe de la indemnización solicitada por la acusación particular con el fijado en la sentencia, salvo en lo relativo a los daños morales, que la Sala los desestimó por falta de acreditación.

   Por tanto, no se comete infracción de ley con la condena en costas incluidas las de la acusación particular.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Denuncian que una vez comenzada las sesiones del juicio oral, el día 9 de marzo de 2016, en el que la acusación particular no aportó documentación alguna, el día 29 de junio de 2016, en el que se reanuda la vista, se acepta por el tribunal que la acusación particular aporte nueva documental relativa a una liquidación realizada por la Agencia Tributaria al denunciante por importe de 4.963,53 euros. Cuestionan que la Sala haya tomado en consideración el referido documento para condenarles al abono de la pérdida de la bonificación por venta de la vivienda habitual y no adquisición de otra.

2. La jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras), exige que para que pueda estimarse la infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no sea un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3. Los recurrentes prescinden del cauce casacional empleado. En realidad, cuestionan que la Sala haya admitido una documental aportada por la acusación particular en la reanudación del juicio oral.

Examinadas las actuaciones, se constata que el 9 de marzo de 2016 se planteó una posible causa de abstención de la Presidente del Tribunal. Aceptada la abstención por el Tribunal, se procedió a la fijación de una nueva vista para el día 29 de junio de 2016. El nuevo presidente de Sala dio comienzo al juicio oral -no a la continuación del mismo como refieren los recurrentes- y, tras anunciar los delitos por los que se les acusaba, se dio la posibilidad a las partes de plantear cuestiones previas y aportar documentos; momento en el que la acusación particular aportó el documento cuestionado.

La decisión de la Sala, admitiendo el documento, ha de estimarse ajustada a derecho. El artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé la posibilidad de aportar prueba a las actuaciones al inicio del juicio oral para su práctica inmediata.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

1. Los recurrentes consideran que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. Además, sostienen que se les ha causado indefensión por haberse admitido la documental referida en el anterior motivo.

2. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ) que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

3. El motivo ha de inadmitirse. La sentencia recurrida justifica, de forma detallada, que en la causa resultan elementos de cargo e indicios de gran consistencia que confluyen en la atribución de los hechos a los condenados.

   Es un hecho incontrovertible la celebración del contrato de compraventa privado el día 17 de junio de 2006. La cuestión objeto de controversia se centra en si la compradora conocía o no la existencia de la hipoteca que gravaba la finca matriz, así como la redistribución de la misma y el consiguiente gravamen del piso adquirido en la cantidad de 71.600 euros. La Sala descarta dicho conocimiento, no solo por ser negado por la perjudicada, sino por el contenido del documento privado de compraventa, unido al folio 6 y ss. de las actuaciones, y por el anexo al contrato, unido al folio 24 y ss. En el primero de los documentos se afirma que la compradora adquiría el piso sin más cargas ni limitaciones o servidumbres que las que se derivasen de la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal. En el anexo se hace constar el precio total de la vivienda, la cantidad abonada hasta ese momento y el plazo máximo para el pago de la cantidad restante. En ninguno de los dos documentos se hace constar la existencia de un gravamen sobre la finca, con la posibilidad de subrogación por la compradora como forma de pago del precio que restaba por abonar -como afirman los recurrentes que se acordó con la compradora-.

   Tampoco, afirma la Sala, existe prueba alguna de la alegación efectuada por los recurrentes en el sentido de que la compradora, conociendo la existencia de la hipoteca, no se subrogó en la misma porque el banco no aceptó la subrogación. Máxime, concluye la Sala, cuando la compradora había procedido a la venta de una vivienda propia y tenía dinero para pagar el piso, sin necesidad de acudir a la financiación mediante una hipoteca. Por lo demás, la Sala toma en consideración que no ha declarado en el acto del juicio ningún empleado de la entidad bancaria a los efectos de acreditar lo afirmado por los recurrentes.

   Partiendo de dichas premisas, la declaración de la perjudicada y el tenor literal de los documentos suscritos entre las partes, no cabe sino concluir la existencia de prueba suficiente para declarar a los recurrentes responsables del delito de estafa impropia por el que han sido condenados.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: