ATS 567/2017, 23 de Marzo de 2017

La Audiencia Provincial de Jaén, Sección 3ª, en el Rollo de Sala número 412/2016 , procedente del Procedimiento Abreviado 5/2015 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcalá la Real, condenó a Victorino y a Piedad , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 y 2 del CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas, para cada uno de ellos, de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 358 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, para cada cual, de 15 días de prisión para el caso de impago, así como la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Contra dicha sentencia se interpusieron dos recursos de casación: uno por Victorino , mediante escrito presentado por el Procurador de los Tribunales D. Sergio Cabezas Lamas, invocando como motivos casacionales, los tres siguientes: infracción de precepto constitucional, error en la apreciación de la prueba e infracción de ley; el otro recurso se interpuso por Piedad , a través de la Procuradora de los Tribunales Dª. María Isabel Salamanca Álvaro, articulado en los tres motivos siguientes: infracción de precepto constitucional, error en la apreciación de la prueba e infracción de ley.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.

El primer motivo del recurso se interpone al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la LOPJ , alegando infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Según el recurrente, no se ha practicado prueba suficiente que acredite los hechos que se le imputan. La cantidad de sustancia intervenida estaría dentro del límite para ser considerada de consumo propio.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba. En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa menos consistente del significado de los elementos de prueba disponibles ( STS 853/2016, de 11 de noviembre , entre otras muchas).

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible, pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( STS 973/2016, de 23 de diciembre ).

3. Según la Sala de instancia, ha resultado probado, en síntesis, que a las 19:00 horas del día 18 de Septiembre de 2014, una patrulla de la Policía Local en servicio reglamentariamente ordenado, sorprendió a los acusados Victorino y Piedad , cuando se encontraban en el interior del vehículo marca Citroen Saxo, propiedad de la acusada, en la calle Real nº 65, de la localidad de Alcalá la Real, portando bajo la carcasa del claxon: 6'79 gramos de cocaína con una riqueza de 66'2 %; 5'5 gramos de MDMA con una riqueza de 74'5 %; así como en el bolsillo del pantalón de Victorino , una lata pequeña que contenía 0'27 gramos de cannabis con un THC de 11'6 %.

   Para la Sala de instancia, las sustancias que se hallaban en el interior del vehículo y en el pantalón del acusado iban a ser destinadas a su posterior distribución a terceras personas. Y llega a esta conclusión, a través de los siguientes elementos probatorios:

   - La declaración de los agentes de la Policía Local, quienes manifestaron en el acto de juicio que recibieron una llamada anónima de una persona que presenció un intercambio de algo en el interior de un vehículo y fueron al lugar que les describió. Una vez allí, identificaron a los acusados que estaban en el interior del vehículo y encontraron las sustancias escondidas en el claxon y en el bolsillo de este recurrente.

   - La declaración de los recurrentes en el acto de juicio aceptando que las sustancias eran para su propio consumo.

   -La prueba documental consistente en los mensajes encontrados en el móvil del recurrente. Para el volcado de estos mensajes se solicitó autorización judicial y se dictó auto de fecha 1 de octubre de 2014. En el registro de mensajes entre ambos recurrentes, consta que desde el teléfono de Piedad , ésta escribe frases como: "abra ke vender la yerba nooo" y "es de esa wena".

   - La prueba pericial sobre la cantidad de las sustancias incautadas, que no ha sido impugnada.

   En el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico, ordinariamente, se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga aprehendida, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico, la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga o la intervención y seguimiento policial previo a la incautación ( STS 33/2015, de 3 de febrero , entre otras).

   En el caso presente, el Tribunal de instancia infiere que las sustancias que portaban los recurrentes en el vehículo en el que transitaban estaban destinadas al tráfico. Y para ello ha tenido en cuenta la cantidad y la variedad de sustancias. Concretamente, los 5,5 gramos de metanfetamina con una riqueza del 74,5% y los 6,79 gramos de cocaína con una riqueza del 66,2% exceden de la cantidad media de acopio para un consumidor medio.

   Lo anteriormente expuesto debe valorarse de forma conjunta con otros datos como son: el lugar donde estaba escondida la sustancia, la intervención de 670 euros en efectivo y que en los partes médicos de asistencia el día de la detención, no consta que tuvieran adicción alguna a estas sustancias, sino que únicamente padecían los dos una crisis de ansiedad, pero que no estaba relacionada con la falta de consumo de sustancias. Y por último, los mensajes existentes en el móvil incautado, en el que la recurrente se refería a que "había que vender la hierba", lo que descarta el autoconsumo.

   Todos estos indicios llevan a la Sala de instancia a la conclusión lógica de que los recurrentes portaban la droga en su vehículo y que la poseían con la finalidad de venderla y distribuirla.

   La inferencia del Tribunal a partir de los indicios de los que se dispuso, no puede ser objeto de casación, pues la conclusión sentada por el mismo, respecto a la participación del hoy recurrente en el delito que se le imputa, al considerar acreditado el destino al tráfico de la sustancia que le fue incautada, es una conclusión que no puede ser tachada de arbitraria o absurda.

   Por último, hemos de recordar, que no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental. Tal y como ha ocurrido en el presente caso.

   Ha existido, pues, prueba de cargo legítimamente obtenida que contrarresta el derecho de presunción de inocencia y el motivo no puede prosperar.

   El motivo se inadmite con base en el art. 885.1 de la LECrim .

En el segundo motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

1. Señala el recurrente como documentos a estos efectos casacionales: el informe del Centro Provincial de Drogodependencia de Jaén, en el que consta claramente que es consumidor habitual de cocaína, con un programa específico de deshabituación; la declaración de la testigo Bernarda que declaró en el acto de juicio que los recurrentes son consumidores habituales y la declaración de los agentes acerca de cómo fue la intervención de las sustancias.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   Asimismo, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

3. En el caso que nos ocupa, el recurrente trata de acreditar que era consumidor habitual de las sustancias que le fueron incautadas, para justificar su tenencia y que los hechos se consideren atípicos. Sin embargo, el informe que señala el recurrente está elaborado en el año 2016 (folios 57 y 58), cuando han transcurrido casi 2 años desde que se cometen los hechos objeto de este procedimiento.

   Por otro lado, a la vista del informe descrito, únicamente consta el consumo de cocaína por parte del recurrente, no de MDMA o de cannabis, sustancias que también fueron incautadas por la dotación policial.

   Del mismo modo, las testificales designadas como documento, carecen de literosuficiencia y se tratan de prueba documentadas personales, que en nada vienen a modificar el relato de hechos. La testifical de Bernarda , quien se hallaba con los recurrentes en el momento de su detención, en ningún momento acredita que estos fueran consumidores, ya que refiere que nunca los ha visto consumir, pero que cree que sí lo son. Tampoco el atestado policial acredita dicha condición de consumidores por el hecho de reflejar que la droga no estaba dividida en dosis y que el dinero incautado tampoco estaba fraccionado. Ambas circunstancias no acreditan que su destino fuera el autoconsumo, si se contrastan con el resto de prueba practicada que ya ha sido valorada en el Fundamento anterior.

   Hemos referido al dar respuesta a la denuncia de infracción del derecho la presunción de inocencia del recurrente, que el Tribunal de instancia dedujo de forma racional que las sustancias ocupadas estaban destinadas a ser distribuidas entre terceras personas en atención al contenido de las declaraciones de los agentes actuantes antes referidas, la variedad y cantidad de sustancias incautadas, los mensajes del teléfono móvil y la gran cantidad de dinero en efectivo que portaban y la falta de prueba del consumo habitual de dichas sustancias por parte del recurrente.

   Por tanto, ningún error en la valoración de la prueba se ha cometido a partir de los documentos señalados y debe quedar el relato fáctico sin modificar.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por vulneración del art. 368.2 del CP .

1. Según el recurrente, su conducta es atípica, ya que se trata de un caso de consumo compartido entre dos personas, consumidores habituales y las sustancias incautadas se deben dividir por mitad.

2. Con respecto a la figura del consumo compartido, antes de nada, se ha de precisar que el acudir a esta causa de atipicidad ha de ser con carácter excepcional o restrictivo, por lo que se han de cumplir rigurosamente los requisitos jurisprudenciales, que son ( STS 477/2016, de 2 de junio , con abundante jurisprudencia anterior):

   1. Los consumidores han de ser adictos, pues de no serlo, se corre el riesgo de crear en alguno su adicción, o bien se admite que sean consumidores esporádicos de fines de semana o bien quienes consumen habitualmente de forma intermitente.

   2. Los consumidores deben ser conocidos, llevándose el consumo compartido en un lugar cerrado, en evitación de que terceros se inmiscuyan, siendo lo relevante que no hagan ostentación de dicho consumo.

   3. Que la cantidad a consumir sea pequeña, y apta para el consumo inmediato y totalmente sin acopios para posteriores consumos.

   4. Que la acción sea "esporádica e íntima, sin trascendencia social".

3. El recurrente cuestiona en su argumentación los razonamientos de la Sala de instancia, oponiendo su propia valoración e interpretación de lo actuado, desde la tesis del consumo compartido atípico; pero olvida que el motivo por error de Derecho exige el respeto al contenido del hecho probado, desde el cual se ha de comprobar la corrección de la calificación efectuada por el Tribunal de instancia.

   Y, en este caso, el hecho probado relata que los recurrentes fueron interceptados portando bajo la carcasa del claxon del vehículo en cuyo interior se encontraban: 6'79 gramos de cocaína con una riqueza de 66'2 % ; 5'5 gramos de MDMA con una riqueza de 74'5 %, así como en el bolsillo del pantalón de Victorino una lata pequeña que contenía 0'27 gramos de cannabis con un THC de 11'6 %. Dichas sustancias, estaban destinadas a la venta de terceras personas.

   Es claro que el hecho probado narra un acto de posesión de dichas sustancias con la finalidad de tráfico, y, en ningún momento describe un supuesto de autoconsumo compartido entre adictos o consumidores. La conducta penada en el art. 368 del CP es la llevada a cabo por el acusado, que, a tenor de ello, resulta autor de dicho delito, conforme al art. 28 del CP .

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO INTERPUESTO POR Piedad

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En el motivo segundo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM . En el motivo tercero del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 368 del CP .

La recurrente interpone tres motivos de contenido dispar, pero en los tres sostiene la carencia de prueba sobre el destino de la sustancia incautada, que era el consumo de la misma con el otro recurrente y no el tráfico. Los tres motivos, en realidad, se refieren a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, de ahí que puedan agruparse y analizarse de forma conjunta.

Por otro lado, todas las alegaciones que realiza la recurrente en el contenido de los motivos, coinciden íntegramente con las realizadas por el anterior recurrente en los tres Fundamentos precedentes. Por ello, nos remitimos al desarrollo de los tres Fundamentos Primeros de esta resolución.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .