STS 45/2017, 24 de Abril de 2017

En virtud de resolución del Ministro de Defensa de fecha 22 de abril de 2016, le fue impuesta al Sargento del Ejército del Aire D. Bienvenido la sanción disciplinaria de separación del servicio, como autor de la infracción disciplinaria prevista en el número 8 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "Estar embriagado o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas durante el desempeño del servicio o de forma reiterada fuera de él".

Los hechos que fundamentan la sanción impuesta que forman parte de la resolución punitiva son los siguientes:

El Sargento DON Bienvenido ha dado positivo a sustancias prohibidas en los controles de detección de drogas realizados:

- El 22 de septiembre de 2014, se realizó una prueba de detección de drogas tóxicas. Analizada la muestra de orina, dio positivo a COCAÍNA. Este resultado le fue debidamente notificado, constando en el expediente la firma del interesado (folio 7).

- El 3 de marzo de 2015, se realizó una prueba de detección de drogas tóxicas. Analizada la muestra de orina, dio positivo a COCAÍNA. Este resultado le fue notificado el 23.03.2015 (folio 9).

- El 27 de mayo de 2015, se realizó una prueba de detección de drogas tóxicas. analizada la muestra de orina, dio positivo a COCAÍNA. Este resultado le fue notificado el 12.06.2015 (folio 12).

Los análisis se efectuaron dentro del marzo previsto en el II Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas. Los resultados positivos fueron notificados informándose expresamente del derecho a solicitar contraanálisis y de comprobación genética, así como de las consecuencias disciplinarias que pueden derivarse del consumo de drogas

.

Contra dicha resolución D. Bienvenido interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por resolución del Ministro de Defensa de 27 de septiembre de 2016.

Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal con fecha 22 de septiembre de 2016, D. Bienvenido , bajo la dirección letrada de D. Javier Díaz Molina, interpuso ante esta Sala recurso contencioso-disciplinario militar contra las resoluciones del Ministro de Defensa de 22 de abril de 2016 y 27 de septiembre de 2016.

Solicitado al Ministerio de Defensa el expediente gubernativo y recibido el mismo, se concedió al recurrente el plazo de quince días para que dedujera la demanda correspondiente, trámite que efectuó mediante escrito presentado el 19 de diciembre de 2016 y en el que, tras las alegaciones que consideró oportuno formular según su derecho, el interesado formuló el siguiente suplico:

"... que habiendo por presentado este escrito en tiempo y forma, tenga por formulada la demanda, la admita, y tras los trámites procesales, dicte sentencia por la que deje sin efecto la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, por la que se imponía al recurrente la sanción extraordinaria de separación del servicio, en virtud de la falta prevista en el articulo 8.8, en relación con el artículo 10, ambos de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , por no resultar acreditados los hechos constitutivos de la infracción.

De forma subsidiaria, y de entender acreditados la Excma. Sala los consumos concretos de cocaína que se califican en el Expediente, rogamos dicte sentencia revocando igualmente la sanción impuesta, por haberse vulnerado los principios de legalidad y no indefensión del recurrente, al omitirse información básica que debió ofrecerse al mismo al ordenarse la incoación, como el hecho de que se le podía imponer la sanción de separación del servicio.

Finalmente, y para el caso de que no se atienda ninguno de lo dos pedimentos anteriores, instamos de la Excma. Sala que, de conformidad con lo establecido por el artículo 22 de la LORD, y en base al principio de proporcionalidad, que se ha infringido, deje sin efecto la sanción de separación del servicio impuesta al recurrente, y la sustituya por la de suspensión de empleo de un mes o, en su defecto, en la extensión que la Excma. sala considere oportuna".

Dado traslado del escrito de demanda al Ilmo. Sr. Abogado del Estado por plazo de quince días formuló contestación en la que terminaba suplicando a la Sala "Que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, junto con el expediente que se devuelve, se sirva admitirlo y, en su virtud, tener por evacuado el traslado conferido y por formulada contestación a la demanda y que, previos los trámites de ley, dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto por el Sargento del Ejército del Aire D. Bienvenido contra las resoluciones del Sr. Ministro de Defensa de 22 de abril y 27 de septiembre 2016, al ser las mismas plenamente conformes a Derecho".

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por ninguna de las partes, ni la celebración de vista y no estimándolo necesario la Sala, se concedió el plazo de diez días para que formulasen sus respectivos escritos de conclusiones acerca de los hechos alegados, la prueba practicada y los fundamentos jurídicos en que, respectivamente, apoyaran sus pretensiones.

Evacuado el traslado por ambas partes, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado interesó que se dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto por D. Bienvenido contra las resoluciones del Sr.. Ministro de Defensa de 22 de abril y 27 de septiembre de 2016, por ser las mismas plenamente conformes a Derecho. El recurrente solicitó que se dicte sentencia en los términos expresados en el "Suplico" de su escrito de conclusiones presentado en fecha 29 de enero de 2017 y que aquí se dan por reproducidos.

Mediante providencia de fecha 7 de febrero de 2017 se acordó señalar el día 7 de marzo siguiente para la deliberación, votación y fallo del recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

El ponente dictó la presente sentencia con fecha 19 de abril de 2017.

En la primera alegación de la demanda se planta la falta de tipicidad de la acción sancionadora ya que no se ha acreditado el triple consumo de la sustancia tóxica.

El demandante manifiesta que en el expediente «no existe, diferente a tres notificaciones al hoy recurrente de unos pretendidos resultados positivos obtenidos de unas muestras de orina recogidas al mismo, ni el más leve asomo probatorio de los mismos, ya que en modo alguno puede acogerse como prueba, y menos a los efectos de una sanción de separación del servicio, la declaración unilateral e indocumentada de la unidad de destino del recurrente de que se han producido unos "resultados positivos" de unos análisis de orina que no se han unido al Expediente, ni han dejado constancia material alguna». Razona el recurrente que para que pueda afirmarse que han resultado probados la existencia de tres consumos de cocaína, "... debió de existir antes una recogida de muestras de orina del interesado por persona técnicamente adecuada para ello, una cadena de custodia de las mismas durante su transporte al centro de análisis y su posterior tratamiento hasta que se realizaran éstos, una certificación o adveración por parte del técnico que los llevara a cabo de que, efectivamente, tales muestras de orina pertenecían al hoy recurrente y arrojaban el resultado pretendido, de positivo a la sustancia que se dice; y, finalmente - entendemos que todo ello resulta esencial para imputar al recurrente la falta por la que ha sido severamente sancionado-, un soporte documental del que puedan inferirse tales conclusiones o resultados".

Continúa razonando el demandante que la documentación citada no se ha exhibido al sancionado, ni unido al expediente para que hubiera sido contrastada, discutida o impugnada y por tanto: "La afirmación de la Unidad de que se han producido, en tres ocasiones diferentes, unos determinados resultados, sin ponerlos de manifiesto al interesado y en el Expediente, podrá considerarse un mero indicio, pero en modo alguno una prueba de que se ha producido la infracción que a la postre ha motivado la pérdida por el recurrente de su carrera militar". Concluye finalmente afirmando que de nada sirve que se le notifiquen los resultados positivos de las tres pruebas analíticas de orina que se le efectuaron si no se acreditan los análisis previos a los "contraanálisis" que se le ofrecen después.

El recurrente también, anticipándose a que pudiera argumentarse que las alegaciones anteriores sobre la inexistencia de prueba se producen "ex novo" ya que nada se ha dicho de forma expresa en el procedimiento disciplinario, advierte que la totalidad del expediente se le ha trasladado de forma previa e instantánea a la formulación de la presente demanda y que esta Sala se ha pronunciado, con respecto al derecho fundamental a no sufrir indefensión, señalando en sentencia de 6 de julio de 2015 que «En un recurso directo y de instancia única y de plena cognición, como el en que nos hallamos, permite su contemplación "ex novo" por la Sala, en orden a garantizar, como tradicionalmente viene haciendo, un amplio entendimiento del derecho a la tutela judicial efectiva de este derecho fundamental».

En respuesta a esta primera alegación y anticipando su desestimación debemos señalar que las tres pruebas de detección del consumo de drogas tóxicas mediante analíticas de orina que se realizaron con fechas 22 de septiembre de 2014; 3 de marzo de 2015 y 27 de mayo de 2015, que dieron resultado positivo a la sustancia cocaína fueron notificadas al Sargento D. Bienvenido según consta a los folios 7, 9 y 11 del expediente disciplinario. En los documentos de notificación se comunica e informa al mismo del número de muestra utilizado, de su derecho a solicitar un contraanálisis con la submuestra "B" y asimismo de la posibilidad de solicitar una prueba de comprobación genética, entregándole un documento de información de la Instrucción Técnica 01/2012 de la Inspección General de Sanidad de la Defensa.

El 4 de septiembre de 2015 (folios 27, 28 y 29) comparece el expedientado ante el instructor y enterado del objeto del expediente y de los derechos que le asisten especialmente del derecho a la defensa y por ello a contar con el asesoramiento del abogado o del militar que designe al efecto, con lectura del artículo 24 de Constitución Española accede a contestar a lo que se le pregunte sin asistencia Letrada ni de ningún otro Militar.

El Sargento Bienvenido responde al Instructor, entre otras cosas, que es cierto que se le han efectuado las analíticas antes referidas y se le han notificado los resultados, siendo suyas las firmas que figuran en los documentos de notificación, que es consciente que podía solicitar contraanálisis y no lo ha hecho. A la pregunta de si consume cocaína, responde textualmente "que sí es cierto que ha consumido en aquella época y que dejó de consumir dicha sustancia tras el último positivo. Que cuando la consumía lo hacía con una frecuencia aproximada de una vez dada seis semanas".

El sancionando no realizó alegaciones al acuerdo de inicio ni propuso prueba alguna y en sus alegaciones a la propuesta de resolución del Instructor de que sea apreciada la falta muy grave del art. 8.8 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas y sancionado con "separación del servicio" manifiesta que la misma es desproporcionada y solicita su sustitución por la sanción de "un año de suspensión de empleo", solicitando además que se incorporen para acreditar su positiva conducta los IPEC,s de los últimos años y su Hoja de Servicios.

Dicho lo anterior, hemos de recordar al demandante que el proceso contencioso disciplinario ordinario es de plena cognición y en él la jurisdicción del Tribunal alcanza a examinar todo el expediente disciplinario, toda la prueba practicada en el mismo para determinar si la autoridad sancionadora ha valorado adecuadamente el acervo probatorio, el conjunto de las pruebas de cargo y de descargo que ha tenido a su disposición y, por tanto, del análisis de toda la prueba existente se deduce objetivamente conforme a un criterio lógico y razonable, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la sana crítica, que los hechos se produjeron tal y como se declara probado en la resolución sancionadora o, por el contrario, como en ese caso, manifiesta la parte, los hechos no pueden considerarse probados porque las pruebas existentes solo cabe apreciarlas como indicios.

Pues bien, las pruebas que ha tenido a su disposición la autoridad sancionadora, alguna de las cuales hemos recogido en el fundamento anterior resultan suficientes, por sí solas, para entender que ha existido prueba, lícitamente obtenida y practicada, de contenido incriminatorio, inculpatorio o de cargo, bastante para enervar la presunción de inocencia y ha sido valorado por la autoridad sancionadora de manera racional, lógica y no arbitraria, por lo que de su conjunto se deduce objetivamente, conforme a la razón, a la experiencia y a la sana crítica que los hechos se produjeron conforme se relata en la resolución ministerial sancionadora. La Sala estima que los tres episodios de consumo de la cocaína que exige el tipo disciplinario están plenamente acreditados, por la prueba documental existente y por la propia confesión del encartado que realiza libremente.

Ya decíamos en sentencia de 1 de marzo de 2004 que: "Es doctrina consolidada que la confesión del acusado puede ser valorada por el Tribunal y tener eficacia para desvirtuar la presunción de inocencia que, en principio, le ampara. Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional ( Ss. 86/1995 , y 115/1998), la Sala Segunda de este Tribunal Supremo (Ss . de 29-1-1990, 28-4-1992, 26-5-1993 y 15-3-1996) y esta misma Sala Quinta de lo Militar (Ss. de 31-10-1995, 24-6-2000 y 23-5-2001). Lo que ocurre es que la no exigencia del deber de veracidad, reconocida constitucionalmente a aquel a quien se imputa un hecho delicitvo, conforme al artículo 24.2 de la Constitución Española que consagra su derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, conlleva que, para la libre valoración de esa prueba como prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia, sea preciso que su contenido quede mínimamente corroborado --como dice la citada sentencia del Tribunal Constitucional 115/1998 -- por algún dato, acreditado en las actuaciones, que permita asegurar que el declarante ha dicho la verdad, independientemente de los motivos internos del confesante y atendiendo solo a las condiciones externas de su declaración y a los datos objetivos a disposición del Tribunal. Doctrina elaborada en el ámbito penal, pero que tiene plena aplicación en el disciplinario sancionador a que se contrae este contencioso".

Más recientemente ( sentencia de 20 de marzo de 2012) hemos añadido que: «Constituye doctrina jurisprudencial consolidada, tanto de esta misma Sala como de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, que la declaración del propio imputado, prestada con todas las garantías y de forma plenamente voluntaria, constituye una prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia en un expediente administrativo sancionador. Los datos aportados por el propio recurrente en su declaración ante el Instructor, ponen de relieve que consumió cocaína en el mes de Septiembre de 2.007 y que no se trató de ninguna sustancia inocua que hubiese ingerido el recurrente por engaño del que se la transmitió, pues, en primer lugar, fue el mismo quien declaró que se trataba de cocaína, y, en segundo lugar, admitió que percibió el efecto euforizante típico de esta droga, hasta el punto de que precisamente al probarla " comprobó que se encontraba más animado" , y por ello se dirigió a los soldados para que le consiguieran más».

En el supuesto que ahora contemplamos, esta Sala, en el ejercicio de la plena jurisdicción que le corresponde, llega a la conclusión de que el Sargento del Ejército del Aire Bienvenido , ahora recurrente, ha consumido con reiteración fuera del servicio -en el sentido legal a que se refiere el art. 10 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas - la droga tóxica (cocaína) que dio lugar a la calificación apreciada de la falta muy grave del artículo 8.8 de la citada Ley y a la sanción de separación del servicio impuesta en la resolución ministerial recurrida.

El demandante vuelve a reiterar sus alegaciones tratando de justificar por qué las ha planteado "ex novo". Ya ha recibido respuesta a las mismas en la resolución ministerial. Con ello se ha garantizado su derecho a la tutela efectiva en el procedimiento administrativo de naturaleza disciplinaria y su derecho de defensa que -dice- vulnerado.

La indefensión, que ahora reitera, consiste en que en el trámite de notificarle la orden de incoación del expediente disciplinario por falta muy grave a causa del consumo reiterado de sustancias tóxicas prohibidas, no se le informó de las posibles sanciones disciplinarias que podían imponersele y, por ello, desconociendo la gravedad de las mismas no acudió a un letrado que le asistiera y defendiera. Esta omisión en el primer trámite del procedimiento (infracción del art. 48.2 de la Ley Orgánica 8/2014 ) vulnera, a su parecer, el derecho a la información e, incluso, el de defensa, que el recurrente "podía haber adoptado otra línea de actuación y defensa diferente ante la declaración, recabando defensa letrada, de haber conocido el dato omitido de que le podría ser impuesta la sanción de separación del servicio, cuando, por el contrario, lo que hizo, como se ha dicho, fue acudir ante el Instructor indefenso y dispuesto a manifestar sencillamente la verdad de los hechos, desconociendo y no pudiendo anticipar ni la magnitud de la sanción que luego se le propuso y se le ha impuesto, ni la falta de prueba, ni la valoración como prueba de los meros indicios y circunstancias que obran en el Expediente y que -entiende el recurrente. se han usado faltando a la equidad y en su perjuicio".

En este punto la Sala comparte la respuesta que ya ha recibido, el hora demandante, de la resolución sancionadora y debe reiterar que la doctrina el Tribunal Constitucional, en sentencia de 18 de diciembre de 2001 , afirma que la indefensión "es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que incide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de agregar o acreditar en el proceso su propio derecho". Así pues, el Tribunal Constitucional ha rechazado reiteradamente la identificación entre defecto o irregularidad procesal e indefensión, pues no toda infracción procesal es causante de la vulneración del derecho recogido en el art. 24 de la Constitución Española , ya que sólo alcanza tal relevancia aquella que, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba cause una verdadera y real situación de indefensión material, por todas, sentencia núm. 15/2005, de 31 de enero y núm. 76/2007, de 16 de abril . En definitiva, la indefensión ha de ser efectiva y real, sin tener acogida dentro de este derecho las meras irregularidades administrativas o defectos procesales que no supongan un menoscabo notable del derecho de defensa del expedientado. La indefensión material que ocasiona la nulidad de las resoluciones recaídas en un procedimiento disciplinario, será aquella en la que el expedientado no haya tenido posibilidad alguna de defenderse o de aducir en apoyo de sus intereses todas las razones de derecho que considere oportunas en el ejercicio de su defensa, en particular, la proposición de pruebas correspondientes.

La irregularidad alegada no pasa de ser un mero defecto procesal que no ha afectado en lo más mínimo a los derechos y garantías esenciales del procedimiento. Ciertamente, la orden de incoación notificada al recurrente no contenía las sanciones que podían serle impuestas por la iniciación del procedimiento disciplinario, tal y como previene el art. 48.2 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas . Pero dicha irregularidad fue posteriormente corregida por el Instructor, pues en el acuerdo de inicio, obrante al folio 33 y 34, sí se le ilusrtró debidamente al recurrente de las posibles consecuencias jurídicas que podrían depararle, concretamente, de las sanciones disciplinarias anudadas a la infracción disciplinaria cometida, siéndole notificado este acuerdo el día 4 de septiembre de 2015 (f. 34). A partir de este momento el recurrente obtuvo conocimiento de las consecuencias jurídicas inherentes a este tipo de procedimiento, pudiendo, por lo tanto, desde este instante, si a su derecho convenía, defenderse mediante la asistencia de un abogado en ejercicio o de un militar de su confianza con la formación adecuada que eligiera. Pero, además, en la notificación del acuerdo de inicio del expediente disciplinario, obrante al folio 19 de las actuaciones, se le ilustró a aquél de su derecho a asistir a todas las actuaciones asistido de un abogado en ejercicio o de un militar de su confianza con la formación adecuada. Así pues, desde el inicio del procedimiento el recurrente pudo asistir a todas las actuaciones con la defensa que eligiera a su efecto, siendo conocedor de tal derecho. Por último, resulta menester añadir que el recurrente es un Suboficial del Ejército del Aire, por lo que difícilmente puede sostenerse su ignorancia sobre las consecuencias jurídicas que le podían acarrear la instrucción del mentado procedimiento disciplinario. la formación y experiencia que se presupone, "ope legis" , al Suboficial, ex art. 20.4 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , al tratase de un militar cualificado profesionalmente, impediría apreciar esa ignorancia.

En conclusión, si bien es cierto que existió irregularidad en la orden de incoación, la misma fue posteriormente subsanada por el Instructor, no llegando a menoscabar el derecho de defensa del recurrente ni el derecho al debido proceso.

Se desestima la alegación.

Por último el demandante denuncia vulneración del principio de proporcionalidad entendiendo que la sanción impuesta resulta "excesiva y desproporcionada a las circunstancias personales que en él concurren, como son la ausencia de reiteración diferente a la típica del artículo 10 de la LORD, la carencia anterior de sanciones y buena conducta y aptitud ante el servicio siempre observada, la actitud de apoyo y confianza de los propios superiores directos del firmante, la superación de la situación que generó la comisión de los hechos, y la no repercusión que los mismos tuvieron en el servicio" y solicitando su sustitución por una suspensión de empleo de un mes.

Manifiesta que se le ha sancionado con una condena vitalicia a perder su profesión sin valorar, en modo alguno, que no ha consumido la más mínima cantidad de sustancia tóxica desde junio de 2015; que acudió ante el Sr. Instructor con la decisión de manifestar la verdad y asumir la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por un consumo irresponsable, aun eventual, íntimo y ajeno al servicio, y superar positivamente la situación en que se encontraba, sin tan siquiera hacerse aconsejar técnicamente sobre qué declarar o cómo hacerlo, al desconocer la gravedad de la sanción que le sería impuesta en definitiva.

En su declaración, aludió el recurrente al hecho de no haber consumido cocaína desde el último positivo., a que dicho consumo era social, íntimo y ajeno a su Unidad y al servicio, no habiendo afectado en absoluto a su trabajo, y a que había acudido a un Centro de Rehabilitación, aportando, en el acto de la declaración, un informe de evaluación emitido por la psicóloga que le trataba.

En relación con la aplicación del principio de proporcionalidad venimos diciendo que "... la imposición de las penas deriva del valor justicia establecido en el artículo 1º de la Constitución como garantía superior del ordenamiento jurídico y obliga, por tanto, a todos los poderes públicos ( artículo 9.1º CE )".

Dicho principio informa también, como no podía ser menos, la actividad disciplinaria en las Fuerzas Armadas. Así, el artículo 22 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas establece expresamente que: "La imposición de las sanciones disciplinarias se individualizará conforme al principio de proporcionalidad, guardando la debida adecuación con la entidad y circunstancias de la infracción, las que correspondan a los responsables, la forma y grado de culpabilidad del infractor y los factores que afecten o puedan afectar a la disciplina y al interés del servicio, así como la reiteración de la conducta sancionable, siempre que no se hayan tenido en cuenta por la ley al describir la infracción disciplinaria, ni sean de tal manera inherentes a la falta que sin la concurrencia de ellos no podría cometerse".

De acuerdo con esta declaración incumbe a la Administración sancionadora el deber de llevar a cabo una verdadera tarea individualizadora de la respuesta disciplinaria en función de la antijuridicidad del hecho, de las circunstancias del autor de la infracción y del interés del servicio, tomando en consideración el conjunto de factores objetivos y subjetivos concurrentes en el caso, que conduzcan a la compensación de la ilicitud mediante el " quantum " de la reacción disciplinaria imponible cuando la sanción elegida sea graduable.

En este caso, al establecerse en la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de Diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, tres posibles sanciones para castigar las faltas muy graves, la referida labor de individualización obliga a la Autoridad sancionadora a motivar la elección de la sanción, exponiendo sus razones justificativas, pues sólo así el militar sancionado podrá ejercer en debida forma su derecho a impugnar la resolución sancionadora y los Tribunales podrán realizar el control atribuido por la ley.

En relación con este deber de motivación, la Sala viene, en efecto, recordando la insuficiencia de las argumentaciones genéricas y abstractas, que no pasan de meras fórmulas de estilo polivalentes o estandarizadas, no ajustadas a la casuística de cada enjuiciamiento y por consiguiente no válidas para tener por colmado el juicio de proporcionalidad individualizada ( Sentencias 7 de Agosto 2008 , 24 de Marzo y 18 de Diciembre de 2009 , y 6 de Julio y 10 de Noviembre de 2010 ), habiendo exigido en los casos en que la sanción impuesta es, como en éste, la más grave e irreversible de las previstas (separación del servicio) una motivación reforzada ( Sentencias de 7 de Mayo 2008 , las citadas de 6 de Julio y 10 de Noviembre de 2010 y 20 de marzo de 2012 ).

La resolución ministerial sancionadora de 27 de septiembre de 2016 al resolver el recurso de reposición y confirmar la sanción de separación de servicio impuesta al Sargento D. Bienvenido , de acuerdo con el informe de la Asesoría Jurídica General contiene un extenso razonamiento para justificar la elección de la sanción de separación del servicio, que sin duda es la más grave que puede imponerse a un militar profesional.

Así, siguiendo los presupuestos exigidos en el artículo 22.1 de la Ley Disciplinaria se refiere, en primer lugar, a que se trata de un consumo de "cocaína" destacando que es una sustancia calificada como gravemente perjudicial para la salud ( sentencia de esta Sala de 4 de octubre de 2011 ). Efectivamente, desde un punto de vista coloquial, es preciso distinguir entre un consumo de las denominadas "drogas blandas" de aquellas otras denominadas "drogas duras", en las que se incluye la cocaína. dista mucho para el interés del servicio y de la disciplina, como se verá posteriormente, qué tipo de sustancia se consuma. Este dato resulta determinante a la hora de individualizar la sanción disciplinaria a imponerse, sin olvidar que la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, en sus recientes sentencias de 21 de mayo de 2015 y 3 de mayo de 2016 , es que tratándose del consumo de cocaína el criterio mayoritario se decanta por confirmar la sanción de separación del servicio.

En segundo lugar, la Autoridad Disciplinaria tuvo presente las circunstancias relacionadas con el responsable, la forma y grado de culpabilidad. Pues bien, en este aspecto cabe reiterar que el recurrente ostentaba en el momento de los hechos investigados la condición de Suboficial del Ejército del Aire, lo que le hacía acreedor de una serie de obligaciones inherentes a su condición militar profesional, concretamente, el ejercer el mando y la iniciativa para transmitir, cumplir y hacer cumplir las órdenes e instrucciones recibidas, asegurando su ejecución, siendo estrechos colaboradores de los oficiales y líderes de sus subordinados ( art. 20.4 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar ). Este conjunto de obligaciones, mediante el consumo reiterado de cocaína por parte del recurrente, se puso en peligro, dado que resulta razonable pensar que aquél que ostenta una dependencia sobre estas sustancias puede ver alterada su vida personal y profesional, como así sucedió. Esto fue valorado por la Autoridad Disciplinaria, toda vez que el recurrente, a causa de su condición profesional, tenía que haber velado con absoluta escrupulosidad por cumplir el mandato de cuidar su salud, tal y como se prevé en el art. 40 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas (en adelante, ROFAS), aprobadas por el Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, cosa que no hizo. Con respecto a la forma y grado de culpabilidad, tampoco henos de olvidar que el consumo de sustancias prohibidas fue totalmente voluntario, siendo plenamente conocedor el recurrente de las consecuencias jurídicas que le podían deparar y de la prohibición de consumir los mismos, al ser incompatibles con la condición de militar profesional. Estas circunstancias le fueron puestas en conocimiento cada vez que se le notificó que había resultado positivo la prueba de detección de consumo de drogas, por lo que la Autoridad disciplinaria también las tuvo en cuenta a la hora de valorar la sanción a imponerse. Así pues, el desvalor de la acción apreciado determina un mayor reproche en el infractor.

En tercer lugar, la Autoridad Disciplinaria también tuvo presentes los factores que afectaron al interés del servicio y de la disciplina o que pudieran afectarle. El recurrente fue apartado de sus cometidos principales, lo que determina que el servicio se viera afectado "in lato sensu". Si bien es cierto que lo anterior fue una medida preventiva, no es menos cierto que posteriormente el recurrente no volvió a desempeñar los cometidos profesionales que tenía asignados, incidiendo así su comportamiento en el interés del servicio. A su vez, el tipo disciplinario imputado es de los denominados de mera actividad, al no exigirse resultado típico alguno, pudiendo, incluso, calificarse de peligro abstracto. Lo valioso que protege la norma disciplinaria es el servicio, la disciplina y la salud del militar, hallándonos así ante una infracción disciplinaria pluriofensiva. El conjunto de estos bienes jurídicos fueron menoscabados por el recurrente, concretamente, el interés del servicio y la salud del militar, siéndole indiferente al responsable que su conducta pudiera poner en riesgo los mismos, de ahí el correspondiente reproche disciplinario.

Por último, las alegaciones del recurrente relativas a que la Autoridad Disciplinaria no valoró debidamente las pruebas documentales aportadas que determinaban que se había preocupado personalmente por desintoxicarse y que sus jefes inmediatos habían informado favorablemente su comportamiento profesional, sin queja alguna al respecto, tampoco pueden interferir en la individualización de la sanción impuesta. Como se indicó en otros estadios procesales, el recurrente solamente aporta una documental que no ha sido ratificada ante el Instructor, en definitiva, la Autoridad Disciplinaria no ha adquirido certeza de lo expuesto en dichos documentos. Lo que no puede el recurrente es trasladar la carga de demostrar la certeza al Instructor del procedimiento o a la Autoridad Disciplinaria, pues es él el responsable de ello, con base en el postulado "actori incumbit onus probandi". Por ello, la prueba documental aportada no puede servir, en el momento procesal en el que nos encontramos, como elementos a tener en cuenta para atenuar la sanción disciplinaria impuesta, tal y como pretende el recurrente. Tampoco los informes de sus jefes inmediatos pueden determinar tal atenuación de la sanción impuesta, toda vez que la afectación al servicio y a la disciplina resultó evidente. De ahí que su pretensión no pueda acogerse.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo y con él la totalidad del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.