ATS, 19 de Abril de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:3459A |
| Número de Recurso | 3223/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 19 de Abril de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil diecisiete.
La representación procesal de la sociedad mercantil Construcciones Os Molineros, S.L., presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 17 de septiembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Lugo (Sección 1 .ª),aclarada por auto de 27 de octubre de 2014, en el rollo de apelación n.º 123/2014, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 771/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Viveiro.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de la sociedad mercantil Construcciones Os Molineros, SL, presentó escrito ante esta Sala el 21 de enero de 2015, personándose como parte recurrente. La procuradora D.ª M.ª del Valle Gili Ruiz, en nombre y representación de la mercantil Andrés López Blanco, S.L., presentó escrito ante esta Sala el 28 de julio de 2015, personándose como parte recurrida. La entidad NCG Banco, S.A. no se ha personado ante esta Sala, como parte recurrida.
La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Por providencia de fecha 30 de noviembre de 2016, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el día 20 de diciembre de 2016, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrida personada, Andrés López Blanco, S.L., por medio de escrito presentado en fecha 19 de diciembre de 2016, y posteriormente reiterado, mostró su conformidad con la inadmisión. La entidad NCG Banco, S.A., no ha presentado escrito de alegaciones.
Con fecha 15 de febrero de 2017 se dictó nueva providencia, donde se pusieron de manifiesto posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el día 2 de marzo de 2017, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrida personada, Andrés López Blanco, S.L., por medio de escrito presentado en fecha 1 de marzo de 2017, mostró su conformidad con la inadmisión. La entidad NCG Banco, S.A., no ha presentado escrito de alegaciones.
La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia de segunda instancia en un juicio ordinario, donde la promotora demandaba a la entidad bancaria la ejecución de un aval, que formalizó la constructora para garantizar el cumplimiento de un contrato de obras, procedimiento tramitado por razón de su cuantía.
El recurso de casación se formula al amparo de los ordinales 2 º y 3º del art. 477.2 LEC , argumentando que la cuantía real del procedimiento es superior a 600.000 euros, y subsidiariamente estima que existe interés casacional para la fijación de doctrina que se considera correcta, en cuanto a los efectos del silencio administrativo positivo, en relación con la licencia de primera ocupación. El recurso de casación lo estructura en tres motivos, el primero, por infracción del art. 1257 CC , por cuanto la sentencia amplía la fuerza vinculante del anexo de 17 de marzo de 2009 a la entidad avalista, cuando ésta no fue parte en el contrato, y subsidiariamente se alega interés casacional y se cita las SSTS 10-09-2012 y 7-11-2013 que delimita el principio de relatividad de los contratos y establece sus excepciones, que han de ser interpretadas de forma restrictiva. El motivo segundo, al amparo del art. 477.2. 2º LEC , por infracción del art. 1827 CC al ampliar el aval a obligaciones distintas de las incluidas en su texto. El motivo tercero, porque la sentencia de instancia no tiene en cuanta la común opinión de la comunidad jurídica sobre los efectos del silencio administrativo en materia de licencias de primera ocupación. Por el cauce del art. 477.2.3º LEC entiende que existe interés casacional porque la sentencia aplica la doctrina actual sobre el silencio administrativo positivo en materia de licencia de primera ocupación, pero entiende que esa jurisprudencia obvia la común opinión de la doctrina, y debe ser objeto de desarrollo y concreción.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal éste ese formula en tres motivos, el primero, por infracción de las normas reguladoras de las sentencias, porque se ha efectuado una reformatio in peius prohibida por la ley, alega infracción del art. 465.5 LEC . El motivo segundo es por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso por haberse permitido una mutatio libelli prohibida que ha colocado a la recurrente en indefensión. Por infracción de los arts. 412 y 413.1 LEC . También se denuncia la vulneración del principio de preclusión de los actos procesales instaurado en el art. 136 en relación con el 426.5 LEC . El motivo tercero es por error manifiesto en la valoración de la prueba porque el ayuntamiento no ha denegado la licencia, la denegación es solo parcial y se refiere a los bajos del edificio.
La vía correcta de recurso, en este caso, es la del ordinal 3º del art. 477. 2 LEC , y esto es así porque se trata del recurso frente a una sentencia de segunda instancia de un juicio ordinario, donde se reclama por la promotora frente a la entidad avalista, por incumplimiento de la constructora avalada, proceso que fue tramitado, en atención a su cuantía, y la cuantía del asunto es inferior a los 600.000 euros, pese a las alegaciones de la recurrente, pues la demanda fijó la cuantía en 275.000 euros, y así quedó fijada en el decreto de admisión de 2 de mayo de 2011; por lo que la cuantía de la misma quedó fijada, como inferior a 600.000 euros; la cuantía no se discutió ni por la parte demandada Caixa Galicia, actual NCG Banco, S.A., ni tampoco por la parte ahora recurrente, que actuó como tercero interviniente, no demandado; tampoco se discutió en la audiencia previa, ni conforme el art. 255 LEC se ha impugnado la misma, por lo que la cuantía es en todo caso inferior a los 600.000 euros que fija el art. 477.2. 2º LEC , por lo que es inadmisible el recurso, no acreditando el interés casacional, pues el procedimiento, desde un inicio se tramitó por una cuantía inferior a la legalmente exigida, sin que sea posible elevar la cuantía en su día fijada, al alza, ya que la fijación de la cuantía siempre debe hacerse a través de los actos procesales procedentes y sometida al debido principio de contradicción, especialmente cuando el legislador de la LEC 1/2000 ni siquiera ha previsto un trámite equivalente al que contemplaba el art. 1694 de la LEC de 1881 , siendo, a este respecto, doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, específica para el acceso a casación en función de la cuantía litigiosa, que si ésta ha quedado fijada por las partes en la fase inicial del pleito por debajo del límite marcado por la ley para que proceda tal recurso extraordinario, ninguno de los litigantes podrá luego concretarla o revisarla al alza con objeto de recurrir en casación la sentencia de segunda instancia que le haya sido desfavorable ( STC 93/93 , SSTS 9-10-92 , 9-12-92 , 14-7-95 , 5-9-95 y 26-11-97 e innumerables autos desestimatorios de recursos de queja tramitados bajo la vigencia de la LEC de 1881), y que ya ha sido aplicada por esta Sala en Autos desestimatorios de recursos de queja con la vigencia de la LEC 2000 (Cfr. AATS, entre otros, de 19 de junio , 18 de septiembre y 2 de octubre de 2007 , en recursos 364/2007 , 366/2007 y 476/2007 , y los más recientes de 23 de noviembre de 2010, en recurso 500/2010 , 6 de septiembre de 2011, en recurso 321/2011 , y 8 de enero de 2013, en recurso 360/2012 ) pues en este caso el procedimiento se ha seguido desde un inicio por una cuantía inferior a la legalmente exigida para acceder a la casación; si la parte recurrente entiende que el pleito siempre ha sido cuantificable por encima de dicha cantidad, debería haberlo hecho en sus escritos en el proceso y, en su caso, a través de la impugnación establecida en el art. 255 LEC , y no procediendo alegarlo ahora, en el escrito de formalización del recurso de casación.
Dicho lo anterior, esto implica que conforme a la disposición final 16.ª.1. 2ª. de la LEC , solo si se admite el recurso de casación, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
Por lo que, examinando el recurso de casación, se observa que incurre en varias causas de inadmisión, causas que concurren, pese a las alegaciones de la parte recurrente a la providencia de 15 de febrero de 2017:
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Incurre en defecto formal insubsanable, porque la parte recurrente indica para el mismo recurso dos modalidades del mismo, los ordinales 2 º y 3º del art. 477.2 LEC , habiendo dicho la Sala que las vías de recurso son distintas y excluyentes entre sí, siendo causa de inadmisión la cita de dos o más, aunque se plantee una vía, como subsidiaria de la otra.
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También incurre en los motivo segundo y tercero, en la causa de inadmisión de falta de justificación de los supuestos que determinan la admisibilidad de las distintas modalidades del recurso de casación ( artículo 483.2.2º en relación con el 481.1 LEC ), por no justificación del interés casacional, por cuanto que al ser la cuantía del procedimiento inferior a 600.000 euros, la parte debió de articular su recurso en base al ordinal 3º del art. 477.2 LEC , lo que exige, en todo caso, acreditar el interés casacional, en cualquiera de los elementos del mismo, conforme el art. 477.3 LEC , lo que no cumple la parte recurrente en su escrito de interposición, como resulta preceptivo, según se recoge en el Acuerdo de esta Sala de fecha 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal. Así el motivo segundo se limita a la cita de la norma sustantiva infringida, el art. 1187 CC , argumentando que se amplía el aval a obligaciones distintas de las recogidas en su texto, sin justificar el interés casacional, ni por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ni por contradicción de audiencias provinciales, ni por aplicación de normas con vigencia inferior a cinco años. Lo mismo sucede en cuanto al motivo tercero, donde se argumenta que la sentencia recurrida aplica la jurisprudencia actual de la Sala Primera sobre efectos civiles del silencio positivo en materia de licencia de primera ocupación contra la legislación o planeamiento urbanístico, donde tampoco se acredita el interés casacional en cualquiera de las modalidades del art. 477.3 LEC .
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El recurso incurre también, en cuanto al motivo primero, en inexistencia del interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por cuanto la jurisprudencia de la Sala Primera invocada, solo puede llevar una modificación del fallo recurrido, mediante la omisión total o parcial de los hechos que la audiencia provincial ha considerado probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ). Es así por cuanto alega la recurrente infracción del art. 1257 por aplicar los efectos de los contratos a personas distintas de las que los firmaron, con cita de las SSTS de 10 de septiembre de 2012 y 7 de noviembre de 2013 , y donde alega que el aval y el contrato y el anexo son documentos diferentes, por lo que -dice- no es correcto que el aval se considere a primer requerimiento, lo que desconoce que la sentencia recurrida, después de la valoración de la prueba, tiene por acreditado que se otorgaron tres avales, siendo el último el que se ejecuta, cuyos términos son claros al avalar el contrato con el anexo, y al propio tiempo la valoración de la prueba documental y testifical, hace concluir a la audiencia que la obra no tenía licencia, no reunía condiciones para su obtención (escalera defectuosa), no tenía división horizontal, y se revocó el certificado final de obra por los arquitectos, y la licencia se denegó expresamente por el ayuntamiento, por lo que solo modificando estos hechos, en los que se basa la sentencia recurrida, cabría modificarse el fallo de la misma, lo que no cabe en casación, que no es una tercera instancia.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Abierto el trámite contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC , y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la sociedad mercantil Construcciones Os Molineros, S.L., contra la sentencia dictada, con fecha 17 de septiembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Lugo (Sección 1 .ª),aclarada por auto de 27 de octubre de 2014, en el rollo de apelación n.º 123/2014, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 771/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Viveiro.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quien perderá los depósitos efectuados para recurrir.
Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, quien procederá a su notificación a la parte recurrida no personada, a través de su representación procesal en el rollo de apelación, previa la notificación de la presente resolución, solo a las partes personadas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
