SAP Lugo 323/2014, 17 de Septiembre de 2014
| Ponente | JOSE ANTONIO VARELA AGRELO |
| ECLI | ES:APLU:2014:467 |
| Número de Recurso | 123/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 323/2014 |
| Fecha de Resolución | 17 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Lugo, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00323/2014
ILMOS. SRES.:
D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO
D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ
D. XULIO XOSÉ FERREIRO BAAMONDE
Lugo diecisiete de septiembre de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000771/2010, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VIVEIRO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000123/2014, en los que aparece como parte apelante, CONSTRUCCIONES OS MOLINEROS S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA, CARMEN RODIL MARTINEZ y asistido por el Letrado D. JOSE ANTONIO BALLESTERO YAÑEZ, NCG BANCO S.A ., representado por la procuradora Sra. EUGENIA IGLESIAS PENELAS y asistido por el letrado D. JOSE CARLOS FERNANDEZ MERINO y como parte apelada, ANDRES LOPEZ BLANCO S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA CONCEPCION RODRIGUEZ MERA y asistido por el Letrado D. Mª LOURDES PARDO RODRIGUEZ, sobre reclamación de cantidad. Siendo ponente el presidente Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO.
Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VIVEIRO, se dictó sentencia con fecha treinta y uno de julio de dos mil trece, en el procedimiento del que dimana este recurso.
La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: "Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Concepción Rodríguez Mera, en nombre y representación de la entidad mercantil Andrés López Blanco, S.L.; y por consiguiente debo condenar y condeno a las entidades mercantiles Caixagalicia y Construcciones Os Molineros, S.L. a pagar, de forma solidaria, a la entidad mercantil Andrés López Blanco, S.L. la suma de 275.000 euros más los intereses del artículo 576 de la LEC . Al mismo tiempo las entidades demandadas deben ser condenadas a pagar de forma solidaria una penalización mensual de 25.000 euros desde noviembre de 2010, inclusive, hasta la obtención de las licencias de primera ocupación del inmueble litigioso con el límite indemnizatorio del aval otorgado por Caixagalicia en fecha 26 de febrero de 2010 y que tiene como número de referencia 560-0150-3326/0.== Se imponen las costas a las entidades mercantiles Caixagalicia y Construcciones Os Molineros, S.L.", que ha sido recurrido por la parte CONSTRUCCIONES OS MOLINEROS S.L. y NCG BANCO S.A., habiéndose alegado por la contraria se oposición al recurso.
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día diecisiete de septiembre de dos mil catorce a las diez treinta horas, para que
tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
No se acepta la condena en este procedimiento al tercero que actuó como interviniente voluntario ni la motivación del auto aclaratorio que se dicta en apoyo de la ausencia de error.
En la presente contienda se discute básicamente la obligación de un avalista de responder por el incumplimiento de una constructora en la entrega de una obra.
La sentencia de instancia estima la pretensión actora condenando tanto a la entidad avalista como a la constructora que intervino voluntariamente como interesado en el asunto al amparo del art. 13 de la LEC .
Contra esta decisión judicial plantean sendos recurso las partes demandadas.
La complejidad de la cuestión y la cortesía forense aconsejan dejar constancia de los hechos que esta Sala considera acreditados.
2.1 La mercantil Andrés López Blanco S.L. y la mercantil Construcciones Os Molineros, SL otorgan el
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Octubre.2007 contrato mercantil de ejecución de obra con suministro de materiales fijando como plazo de ejecución el mes de marzo de 2009, si bien las fachadas y aceras deberían estar terminadas en enero de 2009.
Dicho contrato establecía una sanción por demora de 15.000 euros por cada mes de exceso.
Además se estipulaba la entrega de un AVAL que el contratista entrega al PROMOTOR por 2.000.000 de euros en garantía del cumplimiento del contrato.
2.2 El 17.Marzo.2009 las citadas mercantiles otorgan ANEXO al contrato anterior modificando la cláusula tercera, relativa al plazo de ejecución que pasa a ser el mes de Febrero de 2010, no obstante las fachadas del edificio en la parte de los portales 1,2 y 3 así como la urbanización al frente de los mismos, deberían estar totalmente terminadas en Octubre de 2009.
También se modificó la cláusula 5ª (garantía) estableciendo la entrega de un aval mas vigoroso, pues se señala que será con renuncia expresa al beneficio de excusión y división, con compromiso de pago al primer requerimiento (quedando vigente en cuanto a las demás cantidades en caso de ser ejecutado parcialmente) por un valor de 2.000.000.
Y decía más:
"EL CONTRATISTA, en el momento de tener hecho todo el cerramiento exterior, la carpintería exterior, las divisiones y lucidos interiores y las fachadas terminadas de todos los inmuebles permutados, modificará el aval, por otro de las mismas características que el anterior pero por un valor de 1.500.000,00 euros. Dicho aval será exigible nada más cumplir el plazo pactado de entrega de viviendas, locales y garajes sin que se haya efectuado en las condiciones pactadas; la entrega de dicho aval no exonera a el CONTRATISTA de finalizar y entregar la obra en dichas condiciones. Dicho aval Permanecerá en poder de EL PROMOTOR hasta que autorice su cancelación en el momento en que se efectúe la recepción definitiva, una vez se haya completado todo lo pactado en el presente contrato y tendrá una validez mínima hasta el 30 de abril de 2010.".
También hubo alteración de la cláusula 6ª que paso a establecer:
"La cláusula 6ª del contrato queda redactada como sigue: En caso de demora de EL CONTRATISTA en la ejecución de las obras se aplicará la sanción de 25.000,00 (veinticinco mil) euros por cada mes que exceda del plazo señalado en la cláusula 3ª. Para el cumplimiento de los plazos, se tendrá en cuenta, tanto el fijado para octubre de 2009 como el de febrero de 1010, siendo de aplicación la sanción por demora independientemente para ambos plazos. No podrá alegarse como justificación de morosidad en la terminación de las obras, el retrato en el suministro de materiales, o cualquier otra causa que no fuese de absoluta fuerza mayor. No se considera causa de fuerza mayor los días de lluvia, las nevadas, hielos y otros fenómenos atmosféricos de naturaleza análoga".
2.3 Construcciones Os Molineros entregó a la actora un aval de fecha 17.marzo.2009 emitido por CAIXAGALICIA en virtud del cual esta entidad AVALA por la cantidad de 2.000.000 # "... el contrato de ejecución de obra portales 1-2-3 Edificio Grallar en COVAS-Vivero de fecha 5.10.2007 y ANEXO de fecha
17.03.2009". 2.4 En cumplimiento de lo previsto en el contrato de ejecución de obra, el reseñado aval fue entregado a la Constructora y fue sustituido por otro idéntico pero de fecha 26 de febrero de 2010, y con una cantidad garantizada de 1.500.000 #.
2.5 La obra no fue entregada en plazo, ni se cumplieron los términos del contrato en relación con la forma en que habría de considerarse entregada la obra.
2.6 Los arquitectos que la dirigieron emitieron un certificado de final de obra que posteriormente revocaron.
2.7 El Ayuntamiento de Vivero denegó la licencia de primera ocupación el 3.10.2012, acto que fue recurrido por la parte que la había solicitado.
2.8 La demanda se dirigió exclusivamente contra la entidad avalista, la cual solicitó la intervención provocada de la constructora avalada, lo que fue denegado por el Juzgado mediante auto de 2.Nov.2011.
A pesar de esta denegación la entidad avalada, Construcciones Los Molineros, decidió solicitar su intervención voluntaria al amparo del art. 13 en calidad de demandado al tener interés directo y legítimo en el resultado del asunto.
A dicha petición se opuso la actora.
El Juzgado mediante auto de 27.01.2012 estimó la petición de intervención voluntaria de Construcciones Los Molineros disponiendo su emplazamiento.
2.9 En la Audiencia Previa la parte actora a la vista de que el juzgado había acogido, a pesar de su expresa oposición, tal intervención voluntaria, solicitó subsidiariamente a la petición planteada en la demandada, que se condenase a ambas partes la demandada y la parte que voluntariamente solicitó su intervención en calidad de tal.
El juzgador rechazó tal petición subsidiaria con el argumento de que la misma era una modificación de las pretensiones que provocaría indefensión.
Tras resolver, preguntó a la parte actora que vió rechazada esa ampliación subsidiaria de su pretensión si tenía algo que manifestar contestando que no, aquietándose a la decisión del juzgador.
RECURSO DE CONSTRUCCIONES LOS MOLINEROS
3.1 INFRACCIÓN DE NORMAS O GARANTÍAS PROCESALES (ART. 459)
Impugna esta parte su condena cuando no se ejercitó ninguna pretensión contra el mismo.
La Sala comparte el motivo y acoge la petición de improcedencia de condena a esta parte.
Nos enseña la doctrina del T.S. en su Sentencia Sala 1 de 20.Diciembre.2011 que: "En el proceso civil, la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar -por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC, en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el...
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ATS, 19 de Abril de 2017
...de 2014, por la Audiencia Provincial de Lugo (Sección 1 .ª),aclarada por auto de 27 de octubre de 2014, en el rollo de apelación n.º 123/2014, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 771/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por ......