ATS, 19 de Abril de 2017

La representación procesal de Herb-Pel Distribución, S.L., presentó escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 22 de diciembre de 2014 por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 330/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1084/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Zaragoza.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 5 de febrero de 2015 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose mediante diligencia de ordenación de fecha de fecha 16 de marzo de 2015 la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 11 de mayo de 2015 se tuvo por personado al procurador D. José Ignacio Noriega Arquer, en representación de la parte recurrente Herb-Pel Distribución, S.L.; mediante la misma diligencia de ordenación se tuvo por personada a la procuradora D.ª María Antonia Ariza Colmenarejo, en representación de Totaal Concept Professional, S.L., en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 1 de marzo de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 17 de marzo de 2017 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 15 de marzo de 2017 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión.

La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres .

Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se interponen contra una sentencia recaída en un juicio ordinario tramitado en atención a la cuantía, por ser esta indeterminada, en el que la parte demandante, constituida por Herb-Pel Distribución, S.L., pretendía con carácter principal que se declarase la existencia de un contrato de agencia verbal y por tiempo indefinido entre las partes, cuya resolución por el demandado se produjo de forma unilateral y sin causa justificada, al no existir incumplimiento alguno. Con carácter subsidiario, para el caso de que se considerase vigente el contrato suscrito por la demandante con A.S. Dispel S.L. en fecha 1 de enero de 2005, que se declarase que la resolución de dicho contrato se produjo por el demandado de forma unilateral y sin causa justificada, al no existir incumplimiento alguno. En todo caso, se solicitaba también la condena de la demandada al pago de las cantidades que expresaba en concepto de indemnización por clientela, y beneficios dejados de obtener por falta de preaviso, así como a la retirada de la mercancía que le fue vendida a la demandante y que tenía en sus almacenes, extinguiendo la deuda existente entre las partes en la cantidad concurrente, y sobre la cantidad pendiente de pago a favor del demandado, que se compensase en la parte que correspondiese con los importes reclamados en la demanda.

Se dictó sentencia en primera instancia en fecha 13 de junio de 2014 , desestimando la demanda. Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, alegando que la naturaleza de la relación contractual entre las partes era la de contrato de agencia (en lugar de la de contrato de distribución, apreciada por la sentencia), que el contrato suscrito en el año 2005 entre la actora y A.S. Dispel no estaba en vigor, y no hubo una sucesión de empresas, sino que en todo caso debería existir una cesión de tal contrato, que no consta se produjera conforme a los requisitos legales, así como que existió una resolución unilateral de la relación contractual, atribuyendo a la sentencia de instancia error en la valoración de la prueba e incongruencia omisiva y por extra petitum .

Se dictó sentencia de fecha 22 de diciembre de 2014 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza , la cual desestimó el recurso, confirmando la sentencia de primera instancia.

La sentencia de apelación detalla, en sus fundamentos de Derecho tercero y cuarto, las razones por las que considera que, a la vista de la prueba practicada (que considera "bastante clara") el contrato existente entre las partes es un contrato de distribución. En su fundamento de Derecho quinto, citando varias sentencias de esta Sala, considera que como consecuencia de lo anterior, existe un derecho de resolución del contrato sin necesidad de causa justificativa, pero con ciertos matices. Y aplicando la doctrina que ha expuesto a los hechos que considera probados, a lo largo de los fundamentos sexto a noveno analiza el resultado de la prueba acerca de las circunstancias en las que se produjo la terminación de la relación contractual entre las partes, para seguidamente, en los fundamentos décimo a duodécimo, examinar la literalidad de las cláusulas del contrato que declara vigente, de lo que concluye que procede la desestimación de la demanda. El fundamento de Derecho decimotercero se dedica a exponer las razones por las que considera improcedente la indemnización que pretende la actora.

El proceso fue tramitado en atención a la cuantía, como indeterminada, por lo que su acceso a la casación habrá de efectuarse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

Procede examinar en primer lugar si la resolución que se pretende impugnar es recurrible en casación conforme al art. 447.2 LEC , pues de no ser así en todo caso será improcedente el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero , y regla 5ª, párrafo segundo, LEC .

El escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la recurrente se articula en cuatro motivos, que se presentan en las páginas 4 a 6 del escrito de interposición, y se reiteran y amplían en las páginas 15 a 30. Cada uno de ellos se encabeza con el siguiente enunciado, respectivamente:

El motivo primero, por infracción del art. 1254 CC , y oponerse la sentencia a doctrina del Tribunal Supremo en materia de cesión de contratos.

El motivo segundo, por infracción del art. 1 de la Ley de Contrato de Agencia , y la jurisprudencia que lo interpreta, en relación a su distinción del contrato de distribución comercial.

El motivo tercero, por infracción de la doctrina de los actos propios, en relación con el art. 7.1 del CC .

El motivo cuarto, para el caso de que no se estimase el anterior, por infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre retraso desleal, en relación con el art. 7.2 del CC .

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula a su vez en tres motivos.

El primero, bajo una común invocación del art. 469.1 de la LEC y de la vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la CE , por incurrir la sentencia recurrida en un error de hecho notorio, irracionalidad o arbitrariedad en la valoración de la prueba respecto de los documentos privados aportados, afirma la vulneración de las norma del art. 326.1 de la LEC .

El motivo segundo, al amparo de los arts. 469.2 y 470.2 de la LEC , afirma haber denunciado la infracción procesal en la instancia.

El motivo tercero contiene la mención de que a tenor de la DF 16ª de la LEC , el recurso extraordinario por infracción procesal sólo procederá frente a resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación no puede prosperar al incurrir en las siguientes:

1. porque la parte recurrente no expresa en el encabezamiento o formulación de ninguno de los motivos ni el cauce de acceso ni el elemento, de entre los que pueden integrar el interés casacional, en el que funda la admisibilidad del recurso ( arts. 483.2.2 º y 481.1 de la LEC ), lo que constituye causa de inadmisión del recurso; del contenido del texto del recurso, a lo largo de los cuatro motivos en que se articula, si bien cada uno de estos motivos se duplica en lugares distintos del escrito, puede deducirse que la parte recurrente considera que existe interés casacional, pero en ningún momento justifica encontrarse en alguno de los supuestos concretos que integran dicho interés casacional.

   Al no mencionarse ni el cauce de acceso ni el elemento entre los que pueden integrar el interés casacional, el recurso incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo por falta de cita de dos o más sentencias de la Sala Primera, por inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales por no haberse justificado la contradicción entre Audiencias Provinciales e inexistencia de interés casacional por falta de aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

   En el motivo primero del recurso, la parte recurrente cita dos sentencias de esta Sala, de fechas 3 de noviembre de 2008 y 9 de diciembre de 1997 , que se refieren a cuestiones planteadas por la cesión de contrato. Admitiendo que la sentencia recurrida no contiene ninguna alusión a la existencia de consentimiento en la cesión de contrato, ya que el fundamento de Derecho tercero de la sentencia de apelación considera que la prueba al respecto es clara, en cuanto a que sigue en vigor el contrato suscrito por las partes en 1 de enero de 2005, siendo lo ocurrido únicamente un cambio de denominación de la empresa demandada, que en el momento de suscribir tal contrato se denominaba AS Dispel, para después denominarse Totaal.

   En el cuerpo del motivo segundo de casación se invocan dos sentencias de esta Sala, de fechas 8 de noviembre de 2011 y 16 de noviembre de 2000 , de las que se pretende resulta la doctrina infringida por la sentencia recurrida, en cuanto a que la reventa no es un elemento excluyente del contrato de agencia. Pero no expresa en qué medida la sentencia recurrida pudiera oponerse a tal doctrina, ya que la misma se limita a constatar que no han quedado acreditadas las cláusulas o condiciones verbales que la demandante afirma para calificar el contrato como de agencia, así como que las prácticas comerciales, económicas, contables y personales entre las empresas fueron continuamente las mismas desde el año 2005.

   Los motivos tercero y cuarto, además de formularse este último con carácter subsidiario, se fundamentan en el art. 7.1 del Código Civil , y en la infracción de la doctrina de esta Sala sobre los actos propios y el retraso desleal, respectivamente, pero si bien citan en el cuerpo del escrito varias sentencias de esta Sala que enuncian lo que debe entenderse por actos propios y retraso desleal, se limitan a afirmar que la demandante consideraba que el acuerdo de 2005 ya no estaba en vigor, en tanto que la demandada no hizo valer su facultad de resolución durante siete años, y pese a ello seguía vendiendo mercancía a la demandante. Dejando sin explicar la relación que tal doctrina tiene con el supuesto objeto del proceso, o en qué medida considera que la sentencia recurrida ha vulnerado o ignorado aquella doctrina, cuando se aprecia que se ha limitado a considerar probado que el contrato de 2005 efectivamente seguía en vigor.

2. respecto de los motivos tercero y cuarto, el recurso de casación debe ser inadmitido por incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3º LEC , en relación con el art. 477.2.3º LEC ), al fundarse el recurso en cuestiones nuevas, no planteadas por la parte recurrente en la apelación.

   La parte recurrente plantea como cuestión jurídica en el recurso de casación que la sentencia se pronuncie sobre la inaplicación por la Audiencia Provincial de la doctrina de los actos propios y, subsidiariamente, sobre la inaplicación de la doctrina del retraso desleal. Si bien tales cuestiones sólo se introducen en el presente recurso de casación, pues ni siquiera se integraban en la fundamentación del recurso de apelación que le fue desestimado a la misma parte recurrente.

   Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS de 13 de julio de 2011, RC n.º 912/2007 ; 6 de mayo de 2011, RC n.º 2178/2007 ; 21 de septiembre de 2011, RC n.º 1244/2008 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1331/2008 ) que no resulta admisible plantear en casación cuestiones nuevas, entendiéndose por tales tanto las que no fueron suscitadas por la parte recurrente en primera instancia como las que sí lo fueron pero no integraron el objeto del debate en apelación, y por tanto, quedaron fuera de la razón decisoria mencionada en la sentencia de la Audiencia Provincial objeto del presente recurso, ya que el recurso extraordinario de casación tiene por finalidad corregir las posibles infracciones legales en que hubiera podido incurrir la sentencia impugnada, que únicamente resultarán predicables respecto de aquellas cuestiones sobre las que se haya pronunciado por constituir objeto del recurso de apelación ( SSTS de 28 de mayo de 2004, RC n.º 2171/1998 ; 3 de diciembre de 2009, RC n.º 2236/2005 ; 21 de julio de 2008, RC n.º 3705/2001 , 10 de mayo de 2011, RC n.º 1401/2007 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1331/2008 , 30 de abril de 2012, RC n.º 515/2009 ).

   En el presente caso es la conducta procesal desplegada por la recurrente la que determina que su pretensión sea una cuestión nueva, cuyo planteamiento está totalmente prohibido en casación, por implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( AATS 8 de enero de 2013, RC 145/12 , 29 de enero de 2013, RC 1131/12 , entre muchos otros).

   Tal y como se examina en el siguiente apartado, la introducción del debate acerca de la doctrina de los actos propios y el retraso desleal ( verwirkung ) no sirve a la finalidad del recurso de casación, sino que tiene el único propósito de fundamentar la pretensión de la parte recurrente de que se considere que la conducta de la demandada frente a la demandante se valore bien como un reconocimiento del cese de la vigencia del contrato de 1 de enero de 2005, o bien como un retraso en el ejercicio de sus derechos que indujera a la demandante a creer fundadamente que tal contrato ya no se encontraba vigente, o no eran exigibles las obligaciones en el asumidas. Consecuencias que en todo caso sólo pueden suponer la alteración de los hechos probados en los que se fundamenta la decisión de la sentencia recurrida.

3. igualmente respecto de todos los motivos, el recurso de casación debe ser inadmitido por incurrir en la causa de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y carecer de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

   La sentencia recurrida concluye como hechos probados la existencia de un contrato escrito que regula expresamente el supuesto planteado en el litigio, que incluye el incumplimiento reiterado por la demandante de diversas obligaciones contractuales, apreciando que no existen elementos fácticos que permitan apreciar que concurra causa para declarar una obligación de indemnizar (ya sea por daños y perjuicios, o por clientela) de la demandada.

   Frente a tales conclusiones de hecho construye la parte recurrente todas sus alegaciones, desarrollando en el motivo primero de casación su argumentación acerca de la existencia de una cesión del contrato entre dos empresas, cesión para la que evidentemente la sentencia recurrida no expresa la concurrencia de los presupuestos necesarios, porque considera que lo ocurrido fue un simple cambio de denominación de una de las empresas contratantes. Y ello por resultar así con claridad de la prueba practicada, ya que concluye que en las relaciones contractuales entre las partes todo siguió igual, pues no hubo más alteración que precisamente la del nombre de A.S. Dispel S.L. (denominación con la que firma el contrato en fecha 1 de enero de 2005) por el de Totaal Concept Professional, S.L., con la que operó después y luego fue demandada (fundamento de Derecho tercero de la sentencia de apelación).

   En el motivo segundo la parte recurrente alega infracción del art. 1 de la Ley del Contrato de agencia , impugnando la calificación como contrato de distribución que la sentencia atribuye a la relación contractual entre las partes, como consecuencia del contenido económico acreditado, y de la denominación que eligieron las mismas partes, frente a la ausencia de prueba respecto del contrato verbal de agencia invocado por la demandante y ahora recurrente. La sentencia no concluye, pues, que se tratase de un contrato de distribución por el mero hecho de que la demandante comprara productos al concedente para su reventa. Ni la afirmación a que se refiere la parte recurrente como afirmación causante de la infracción de la doctrina jurisprudencial se contiene en tales términos en la sentencia recurrida, cuya ratio decidendi descansa sobre la conclusión fáctica de que el contrato firmado en enero de 2005 y calificado por las partes como contrato de distribución, que regula expresamente las obligaciones de las mismas y las consecuencias de los eventuales incumplimientos, no fue alterado en ningún momento, y no puede considerarse resuelto ni sustituido por otro, en contra de lo afirmado y pretendido por la demandante como fundamento de su pretensión indemnizatoria.

   Los motivos tercero y cuarto, como ya se ha expuesto en el apartado anterior de este mismo fundamento de Derecho, además de introducir dos cuestiones nuevas a propósito del artículo 7.1 del Código Civil , tienen como único propósito obtener una nueva valoración de la prueba, para modificar las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida en el sentido de atribuir a la conducta de la demandada un efecto distinto: que su pretendida pasividad en la reclamación del cumplimiento por la actora de sus obligaciones contraídas en el contrato de enero de 2005 lo fuera de mala fe, en contra de sus propios actos, causando perjuicios a la demandante, y en último extremo, integrando el supuesto definido por la doctrina de esta Sala como retraso desleal, o verwirkung . Cuando la sentencia recurrida se limita a constatar que el impago de mercancías en que incurrió la demandante, y que no es discutido por las partes, según el contrato en vigor, constituye por sí solo causa bastante para la resolución contractual, con las demás consecuencias que en su momento pactaron las partes (fundamentos de Derecho décimo y undécimo de la sentencia de apelación).

   Tal es la ratio decidendi de la sentencia recurrida en casación, en tanto que las alegaciones que la parte recurrente formula bajo la invocación del interés casacional no se refieren a la incorrecta aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre los supuestos formulados, sino que pretenden un nuevo juicio de hecho y una nueva valoración de la prueba a un supuesto distinto, desentendiéndose de los elementos fácticos determinados en la sentencia recurrida y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

   Dado que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

   En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia invocada no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida.

No siendo admisible el recurso de casación, tampoco es procedente el recurso extraordinario por infracción procesal, cuya viabilidad está subordinada a la admisibilidad del recurso de casación, según se ha expresado, por lo que debe inadmitirse aquél sin mas trámite ( disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero , y regla 5ª, párrafo segundo, LEC ).

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

No admitiéndose a trámite los recursos, tal circunstancia determina que el recurrente pierda los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .