SAP Madrid 55/2017, 15 de Febrero de 2017
| Ponente | CARMEN MERIDA ABRIL |
| ECLI | ES:APM:2017:2284 |
| Número de Recurso | 984/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 55/2017 |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 8ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Ferraz, 41, Planta 1 - 28008
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2015/0004238
Recurso de Apelación 984/2016
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 2 de Parla
Autos de Procedimiento Ordinario 633/2015
APELANTE: CATALUNYA BANC, S.A.
PROCURADOR: D. Javier María Ortiz España
APELADOS: D. Doroteo y D.ª Zaida
PROCURADOR: D. Alejandro Pinilla Martín
SENTENCIA Nº 55/2017
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
D.ª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO
D.ª CARMEN MÉRIDA ABRIL
En Madrid, a quince de febrero de dos mil diecisiete. Los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen, han visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 633/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Parla, seguidos entre partes; de una como demandada- apelante, la entidad CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador D. Javier María Ortiz España; y de otra, como demandantes-apelados, D. Doroteo y D.ª Zaida, representados por el Procurador D. Alejandro Pinilla Martín.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª CARMEN MÉRIDA ABRIL.
Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Parla, en fecha 31 de
marzo de 2016, se dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"QUE ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Alejandro Pinilla Martín en representación procesal de D. Doroteo y Dª. Zaida DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario firmado el 26 de noviembre de 2004 en todo lo relativo a la opción multidivisa, de modo que la cantidad debida es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado la cantidad amortizada hasta la fecha también en euros, en concepto de principal e intereses y que el contrato debe subsistir sin los contenidos declarados nulos, entendiendo que el préstamo lo fue de
87.499,59 euros y que las amortizaciones deben realizarse también en euros utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura (LIBOR+1,25%) con condena en costas".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 1 de febrero de 2017.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.
Antecedentes y objeto del recurso.
-
- D. Doroteo y D.ª Zaida formularon demanda contra Catalunya Banc SA en la que solicitaban, con carácter principal, la nulidad parcial de la opción multidivisa contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 26 de noviembre de 2004 autorizada notarialmente en favor de Caixa D'Estalvis de Catalunya, por falta de transparencia y reciprocidad, y al amparo del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de cuyos arts. 83 y 86 se derivan, según alegaron, el carácter abusivo de las cláusulas en las que se contiene dicha "opción". E interesaban que se declarara que la cantidad adeudada por los demandantes debía ser el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado, la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses y que el contrato debía subsistir sin los contenidos declarados nulos, entendiendo que el préstamo lo fue de 87.499,59 € y que las amortizaciones debían realizarse también en euros, utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura (EURIBOR + 1,25 %).
-
- La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda. Sus argumentos, en esencia y en lo que aquí interesa, fueron los siguientes: a) Los demandantes eran consumidores y protegidos por la normativa tuitiva; b) la cláusula controvertida no fue negociada o fue prerredactadas unilateralmente por la entidad; c). la opción multidivisa constituye un elemento definitorio del contrato pero no esencial del mismo, por lo que si bien no puede ser sometida a un control de abusividad por falta de reciprocidad de las prestaciones, si puede ser sometido al doble control de transparencia ; y d) la estipulación segunda no supera el segundo nivel del control de transparencia pues no se aporta prueba de que se prestara al consumidor información suficiente de los riesgos de la hipoteca multidivisa derivados de las fluctuaciones de la moneda, y la obligación de devolver el capital en euros, ni de las perspectivas sobre la evolución de la moneda en la que se había efectuado el préstamo, siendo la sanción oportuna la de nulidad de la Estipulación Segunda B y C y la concreción de la moneda del contrato en euros.
-
- El recurso planteado por la representación procesal de Catalunya Banc SA, tras una primera alegación sobre la sentencia apelada y sobre el error en la valoración de la prueba, se articula dos motivos de recurso que introduce con las siguientes fórmulas:
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- Sobre la imposibilidad de declarar nulas las cláusulas relativas a la opción multidivisa.
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- Del carácter de las cláusulas litigiosas y su transparencia.
Terminó solicitando la revocación de la sentencia, dictando otra por la que declare válidas y ajustadas a derecho las cláusulas relativas a la opción multidivisa, y en concreto los apartados b) y c) de la estipulación segunda del contrato de préstamo hipotecario de fecha 26 de noviembre de 2004.
-
-
- Los demandantes apelados interesaron la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.
Motivo segundo: Sobre el carácter de las cláusulas litigiosas y su transparencia. En el desarrollo argumental del motivo, cuya orden de resolución se altera respecto del propuesto por el apelante, por razones lógicas, pues de estimarse transparente la cláusula controvertida se excusaría el análisis de la nulidad parcial del préstamo, sostiene el recurrente que la cláusula controvertida de la escritura de préstamo no fue predispuesta ni impuesta a los prestatarios sino negociada individualmente y debidamente informada; y que es clara y fácilmente comprensible por su simplicidad; sin embargo, esta Sala no comparte las valoraciones del recurrente por los siguientes motivos:
-
- Sobre la naturaleza del préstamo hipotecario con opción multidivisa.
Para la adecuada compresión de la cláusula litigiosa, cumple recordar, confirmando con ello la valoración que sobre la naturaleza del contrato de préstamo con opción multidivisa realiza el juez de instancia que, contrariamente a lo que se defiende en los fundamentos jurídicos de la demanda y ya ha resuelto esta Sala en sentencia de 10 de octubre de 2016, rec. 556/2016, el préstamo hipotecario no es un instrumento financiero.
Cierto es que en la STS de 30 de junio de 2015 se sostiene que es un producto financiero complejo al que resulta de aplicación los deberes regulados en la LMV por trasposición de la directiva MiFID. Declara así que « La Sala considera que la "hipoteca multidivisa" es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley. Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores, en relación al art. 2.2 de dicha ley .
La consecuencia de lo expresado es que la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, y, en concreto, los del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el citado Real Decreto". (...)La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente".
Sin embargo, la doctrina contenida en esta STS ha de ser matizada a la luz de la sentencia de la Sala Cuarta del TJUE de 3 de diciembre de 2015, Banif Plus Bank Zrt, asunto C 312/14, acertadamente mencionada en la...
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