AAP Almería 393/2016, 23 de Septiembre de 2016
| Ponente | LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE |
| ECLI | ES:APAL:2016:598A |
| Número de Recurso | 1046/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 393/2016 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1046/15
AUTO Nº 393/16
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
En la Ciudad de Almería a 23 de septiembre de 2016. HECHOS
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1046/15, los autos de EJECUCION HIPOTECARIA en los que se ventilo INCIDENTE EXTRAORDINARIO DE OPOSICION, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Roquetas de Mar, seguidos con el nº 269/13, en los que aparece como ejecutante apelada la entidad mercantil UNICAJA BANCO, SAU, representada por la Procuradora Dª. Mª. Dolores Fuentes Mullor y dirigida por el letrado D. Jorge Perals Guirado y como ejecutados apelantes D. Epifanio y otros, representados por la Procuradora Dª. María Ángeles Arroyo Ramos y dirigido por el Letrado D. Juan Luis De Aynat Bañón.
Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Roquetas de Mar, en el referido procedimiento, se dictó Auto con fecha 30 de abril de 2015, cuya parte dispositiva establece:
" Se DESESTIMA la oposición planteada por la representación de Dña. Blanca, D. Epifanio, Dña. Eloisa, D. Ignacio y Dña. Isabel, debiendo proseguir la presente ejecución. Procede imponer las costas del presente incidente a la parte ejecutada.. " (sic).
Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte ejecutada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución instada, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.
El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, confiriéndose traslado a la parte ejecutante, que formalizó impugnación al mismo solicitando la confirmación de la resolución combatida, previo emplazamiento de las partes, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, señalándose para deliberación, votación y resolución el pasado 20 de septiembre de 2016.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.
Por el Juzgado de instancia, en el incidente extraordinario de oposición a la ejecución hipotecaria de conformidad con la DT 4º , ley 1/2013 de 14 de mayo, dicto Auto de fecha 30 de abril de 2015 por el que se desestimaban los motivos de oposición formulados por los ejecutados, deudores de la hipoteca constituida con la entidad Unicaja en fecha 14 de junio de 2011 modificada en fecha 16 del mismo mes, en virtud de la cual se subrogaban en la hipoteca de fecha 27 de abril de 2007, suscrita con la actora ejecutante con la mercantil Fresyga, SA, modificada a su vez en fecha 30 de junio de 2008, sobre la base de que los ejecutados opositores no gozan de la condición de consumidores, precisa para que les sea aplicable las causas de oposición invocadas. Frente a esta decisión se alza los ejecutados a través del presente recurso, aduciendo la abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado, interés de demora y cláusula suelo pactadas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, entendiendo que, la resolución combatida infringe la normativa protectora dispuesta el RDL 1/2007, de 16 de noviembre y legislación complementaria en esta materia e incurre en error en cuanto a la valoración de la prueba, ya que los ejecutados reúnen la condición de consumidores, por lo que le es de aplicación la normativa protectora de los consumidores. La entidad ejecutante impugna el recurso interpuesto, adelantamos que el recurso debe prosperar parcialmente.
La Sala no comparte la opinión del Juez " a quo ", que niega la condición de consumidores a los ejecutados. La primera cuestión que debemos analizar gira en torno a la condición en la que los recurrentes intervinieron en la relación contractual, consumidores o empresarios, como presupuesto de aplicación de la normativa sobre control de transparencia y de contenido, invocadas como fundamento de la petición de nulidad de las cláusulas suelo, vencimiento anticipado y de intereses de demora. El concepto de consumidor en la normativa vigente en España, a los efectos que ahora ocupan, se encuentra recogido en el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias . Allí se expresa que: " a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión .". El precepto fue reformado parcialmente por la Ley 3/2014 de 7 de marzo, que incluyó en su ámbito a las personas jurídicas, con la siguiente mención: " Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial .".
Pues bien, el órgano de instancia expone dos razones para negar la condición de consumidores a los ejecutados, de un lado que se subrogaron en el préstamo hipotecario concertado por la mercantil promotora, Fresyga, SA, entidad dedicada a la actividad inmobiliaria, y de otro que el bien adquirido no es la vivienda habitual sino plazas de garaje. Con carácter previo hay que precisar que conforme a la reglas sobre la carga de la prueba corresponde a la entidad ejecutante la probanza de la cualidad de empresarios de los ejecutados, hecho este huérfano de actividad probatoria. A mayor abundamiento, el préstamo es suscrito por personas físicas y su actividad profesional no guarda relación con la actividad inmobiliaria, de hecho, y en relación a la alusión que hace la ejecutante a la comunidad de bienes existente entre los hermanos Ignacio Blanca Epifanio, son dos " DIRECCION000, CB" y " DIRECCION001, SB", la primera tiene como objeto social el comercio textil y la segunda la agricultura. El hecho de subrogarse en el préstamo que en su día concertó la promotora no impide ni implica eliminar la condición de consumidor, siendo perfectamente legitimo, y ciertamente habitual que los adquirientes de bienes inmuebles, optar por subrogarse en el préstamo del promotor por ofrecer condiciones mas ventajosas. En cuanto a que no se adquiere una vivienda para residencia habitual, sino plazas de garaje, tampoco anula el carácter de consumidores de los adquirentes, reiteramos que el objeto de su actividad profesional no es el negocio inmobiliario, y la circunstancia de adquirir las plazas de garaje evitaría la aplicación de los beneficios de la Ley 1/2013 de 15 de mayo, pero no los efectos del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba la LGDCU. Conforme a lo razonado no concurre óbice alguno que impida calificar como consumidores a los ejecutados, y por ende, aplicar la legislación tuitiva que le es propia, que es perfectamente posible como reclaman los apelantes. Por lo expuesto, examinaremos las siguientes estipulaciones, la denominada clausula suelo tercera bis de la escritura de 27 de abril de 2007, la de vencimiento anticipado novena de la escritura de 16 de junio de 2011 y la sexta sobre intereses de demora de la escritura de 27 de abril de 2007.
La materia que nos ocupa ha sufrido, en virtud de las distintas sentencias recaídas, tanto en el TJUE como en el TS, una importante variación de los tribunales, potenciando la actuación de oficio del Juez civil que no solo puede sino que debe actuar ante las situaciones de abuso en la contratación en masa, cuando esto provoque perjuicios evidentes en el consumidor. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 14 de junio de 2012, permite que el Juez Nacional aprecie de oficio el carácter abusivo para el consumidor de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, aunque este nada haya alegado o ni siquiera se haya personado en el procedimiento, dando lugar a la nulidad de la misma y su no aplicación, sin que el Juez pueda integrar el contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva. Con posterioridad a esta sentencia se ha promulgado la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social con la finalidad expresa de adecuar el derecho interno a la Directiva 93/13/CEE y a las consideraciones efectuadas por la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, según la cual el artículo 3, apartado 1 de la citada Directiva " debe interpretarse en el sentido de que el concepto desequilibrio importante en detrimento de consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar así -y, en su caso, en qué medida -el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el derecho nacional vigente ". La Ley 1/2013 ha modificado con carácter general la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo aplicable a todo procedimiento de ejecución de título no judicial, no hay que olvidar que las normas contenidas en el Capítulo III del título III del Libro III, relativas al despacho de ejecución, son aplicables a todos los procesos de esa naturaleza, incluido el hipotecario, añadiendo al art. 552 de la LEC un segundo párrafo que da cobertura legal en nuestra ley rituaria al control de oficio del posible carácter abusivo de una cláusula de las contenidas en el titulo, se ha modificado...
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