AAP Almería 405/2016, 12 de Septiembre de 2016
| Ponente | MARIA LOURDES MOLINA ROMERO |
| ECLI | ES:APAL:2016:577A |
| Número de Recurso | 634/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 405/2016 |
| Fecha de Resolución | 12 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
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AUTO Nº 405/16
ROLLO DE APELACIÓN Nº 634/15
ILTMOS SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
En la Ciudad de Almería a 12 de septiembre de 2016.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 634/15, los autos de Ejecución Hipotecaria, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Almería, seguidos con el nº 79/14, siendo parte apelante BBVA, S.A., representado por la Procuradora Belén Sánchez Maldonado y dirigido por la Letrada Begoña Caparrós Gómez, y parte apelada Áridos Marraque, S.L. y Promociones Rioja S.L., representado por la Procuradora Raquel Montes Montalvo y dirigido por el Letrado D. Francisco de Asís Rodríguez Guirado.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Almería, en el referido procedimiento se dictó Auto con fecha 4 de mayo de 2015, cuya parte dispositiva establece:
"SE ESTIMA PARCIALMENTE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN planteada por las entidades ejecutadas, acordando requerir a la entidad ejecutante para que en el plazo de 10 días proceda a reliquidar los intereses de demora al tipo del interés legal del dinero; sin expresa imposición de las costas procesales de la oposición.".
Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte actora se interpuso recurso de apelación, solicitando se dicte nueva resolución estimando la oposición deducida, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.
Contra el mencionado recurso se formuló oposición por la representación procesal de la parte apelada.
El recurso deducido fue admitido, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras la tramitación procedente se señaló para deliberación, votación y resolución.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES MOLINA ROMERO.
La representación procesal de BBVA S.A. interpuso recurso de apelación contra el auto dictado en la instancia, alegando su disconformidad con la declaración de nulidad de la cláusula sobre intereses moratorios, en cuanto que la redacción era clara y transparente y se había pactado por las partes al igual que el resto de las condiciones del contrato. Se desestimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.
La entidad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A formuló demanda de ejecución dineraria sobre bienes especialmente hipotecados contra Áridos Marraque S.L. y Promociones Rioja S.L., en reclamación de 112,446,43 € más 33.733,93 € como crédito supletorio para intereses, gastos y costas.
Se fundamentaba la reclamación en la escritura pública de préstamo hipotecario concertada el 29 de abril de 2011 por importe de 110.000,00 €, actuando como prestataria Áridos Marraque S.L y como hipotecante no deudora Promociones Rioja S.L. La finca hipotecada era una vivienda unifamiliar, situada en el término municipal de Rioja, pago de la Higuela del Medio, finca registral nº 5195, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 5 de Almería. A la vista de la demora en el cumplimiento de sus obligaciones, y al amparo de la estipulación sexta bis de la escritura, la actora dio por vencido el préstamo en agosto de 2013, exigiendo la devolución del importe del principal y los intereses pactados.
Con el escrito inicial se aportó la escritura de préstamo, la certificación del saldo deudor y la inscripción registral así como las reclamaciones extrajudiciales. El Juzgado acordó el despacho de ejecución, y los demandados presentaron escrito de oposición, alegando la falta de presentación del título ejecutivo; la abusividad de la cláusula sobre el pacto de ejecutoriedad del título; la falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto a Promociones Rioja; la falta de notificación en forma. Asimismo adujo la vulneración del artº 695.1, 2º de la Lec ; la necesaria referencia al artº 685 de la Lec ; vulneración de los arts. 573 y 574 de la Lec ; nulidad del despacho de ejecución por no cumplir los documentos presentados los requisitos legalmente exigidos; nulidad de la cláusula de resolución anticipada por vulneración del artº 1256 del C. Civil ; vulneración del artº 218 del Reglamento notarial; error en la determinación de la cantidad exigible y pluspetición; y nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora pactados y de vencimiento anticipado.
Acto seguido el Juzgado convocó a las partes a la comparecencia, suspendiendo la ejecución, y finalmente se dictó Auto en el que se desestimaron los motivos de oposición a excepción de la nulidad del interés moratorio. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.
Las cuestiones planteadas por la entidad mercantil en el recurso de apelación han sido resueltas en varias resoluciones de esta misma Sala, como los Autos de 19 de septiembre de 2.014 RAC Nº 117/14, 127/14, 128/14, 470/13 y 35/14 . En esta última resolución se ha hecho mención a los Acuerdos alcanzados en el Pleno de Magistrados de esta Audiencia Provincial de 23 de octubre de 2014, en particular sobre el carácter abusivo de los intereses moratorios, a raíz de las reformas normativas derivadas de la aplicación de la Directiva 93/13 CEE y de la jurisprudencia dimanante del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Sobre la posibilidad de apreciar de oficio la cláusula abusiva, y, en concreto, el interés moratorio, el Tribunal ya venía diciendo que la protección que la Directiva 93/13/CEE otorga a los consumidores implica que el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido sometido cuando examine la admisibilidad de una demanda presentada ante los órganos jurisdiccionales nacionales (STJCE Luxemburgo (Pleno) de 27 junio 2000, Asunto SALVAT, acumulados C-240/98, C-241/98, C-242/98, C-243/98 y C-244/98, parágrafo 29). La cuestión no puede resolverse en este caso bajo la premisa de que debe ser el deudor quien invoque la desproporción de la cláusula en trámite de oposición. Según los arts. 6 y 7 de la Directiva, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.
Con tales normas, la consecuencia es que una cláusula abusiva ha de considerarse no exigible, en tanto que son nulas de pleno derecho y se tienen por no puestas ( art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 ). La consideración de que deba ser el deudor el que invoque la abusividad de la cláusula en tanto nos encontramos en un procedimiento monitorio lleva a consecuencias indeseables, en tanto que es conocido que el consumidor no tiene ni tiempo y dinero para efectuar oposiciones frente a reclamaciones de las entidades financieras que rayan la usura. Precisamente por la situación de insolvencia en que se encuentra no ha hecho pago del crédito y se ha dado pie a una reclamación por intereses moratorios ciertamente desproporcionada. Por otra parte, el mandato de la Constitución es la protección de los legítimos intereses económicos de los consumidores mediante procedimientos eficaces (51 de la Constitución). Es completamente ineficaz la dejación al consumidor de su propia defensa en esta materia, dada la situación de desigualdad de armas entre el profesional y el consumidor.
En igual sentido, la STJCE de 1 de junio de 2009 (asunto C-243/2008, asunto Pannon), cuando señala (parágrafo 31) que la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva 93/19/CEE otorga a los consumidores justifican que el juez nacional deba apreciar...
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