AAP Almería 378/2016, 9 de Septiembre de 2016
| Ponente | LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE |
| ECLI | ES:APAL:2016:558A |
| Número de Recurso | 999/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 378/2016 |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 999/15
AUTO
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
En la Ciudad de Almería a 9 de septiembre de 2016 HECHOS
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 999/15, los autos de EJECUCION HIPOTECARIA en los que se ventilo INCIDENTE DE OPOSICION, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vera, seguidos con el nº 222/13, en los que aparece como ejecutante apelada la entidad mercantil UNICAJA BANCO, SAU, representada por la Procuradora Dª. Mercedes Villena Tous y dirigida por el Letrado D. Miguel Jesús García Gallardo y como ejecutados apelantes
D. Carlos Manuel y Dª. Marisa, representados por la Procuradora Dª. María del Mar Saldaña Fernández y dirigidos por la Letrada Dª. Guadalupe Teresa Terriza Ripoll.
Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vera, en el referido procedimiento, se dictó Auto con fecha 27 de julio de 2015, cuya parte dispositiva establece:
"SE DECLARA NULA y, por tanto, NO PUESTA, la clausula de fijación de intereses de demora de la escritura de préstamo hipotecario, ACORDANDO CONTINUAR LA EJECUCION por la cantidad reclamada en concepto de principal e intereses, deduciéndose el importe de 73,92 euros (reclamando en concepto de intereses de demora), sin perjuicio del devengo de los intereses legales procesales del artículo 1108 del Código Civil desde la fecha de incumplimiento de las cuotas impagadas y de liquidación del saldo deudor con respecto al resto de la deuda vencida, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de esta resolución hasta su completo abono y, la cantidad que se determine en concepto de costas. Cada parte abonara las costas de este incidente de oposición causadas a su instancia y las comunes por mitad. " (sic).
Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte ejecutada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución instada, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.
El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, confiriéndose traslado a la parte ejecutante, que formalizó impugnación al mismo solicitando la confirmación de la resolución combatida, previo emplazamiento de las partes, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, señalándose para deliberación, votación y resolución el pasado 6 de septiembre de 2016.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.
Por el Juzgado de instancia, en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, dicto Auto de fecha 27 de julio de 2015, por el que se desestimaban los motivos de oposición formulados por los ejecutados, deudores de la hipoteca constituida con Unicaja Banco SAU, en fecha 22 de septiembre de 2006, sobre la base de que no se aprecia abusividad en las clausulas cuestionadas, no existiendo óbice alguno que impida la ejecución en los términos interesados por la entidad ejecutante, excepto en la relativa al interés de demora, siendo de aplicación el art. 1108 del Código Civil .
Es cierto que la materia que nos ocupa ha sufrido, en virtud de las distintas sentencias recaídas, tanto en el TJUE como en el TS, una importante variación de los tribunales, potenciando la actuación de oficio del Juez civil que no solo puede sino que debe actuar ante las situaciones de abuso en la contratación en masa, cuando esto provoque perjuicios evidentes en el consumidor. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 14 de junio de 2012, permite que el Juez Nacional aprecie de oficio el carácter abusivo para el consumidor de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, aunque este nada haya alegado o ni siquiera se haya personado en el procedimiento, dando lugar a la nulidad de la misma y su no aplicación, sin que el Juez pueda integrar el contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva. Con posterioridad a esta sentencia se ha promulgado la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social con la finalidad expresa de adecuar el derecho interno a la Directiva 93/13/CEE y a las consideraciones efectuadas por la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, según la cual el artículo 3, apartado 1 de la citada Directiva " debe interpretarse en el sentido de que el concepto desequilibrio importante en detrimento de consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar así -y, en su caso, en qué medida -el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el derecho nacional vigente ". La Ley 1/2013 ha modificado con carácter general la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo aplicable a todo procedimiento de ejecución de título no judicial, no hay que olvidar que las normas contenidas en el Capítulo III del título III del Libro III, relativas al despacho de ejecución, son aplicables a todos los procesos de esa naturaleza, incluido el hipotecario, añadiendo al art. 552 de la LEC un segundo párrafo que da cobertura legal en nuestra ley rituaria al control de oficio del posible carácter abusivo de una cláusula de las contenidas en el titulo, se ha modificado el art. 557 añadiendo como causa de oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales, estableciendo come tal: " Que el titulo contenga cláusulas abusivas ", y además, se añade un punto 3.ª al apartado 1 del artículo 561, que queda redactado del siguiente modo: " Cuando se aprecie el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas ", y en relación a las particularidades de la Ejecución Hipotecaria, el art. 695.1.4º: " El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible ", y el párrafo segundo del apartado tercero: " De estimarse la causa 4ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva. ". Precisamente lo que pretenden los recurrentes, el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria deducida, reiterando la abusividad de la clausula sexta bis del contrato vencimiento anticipado, la sexta relativa a los intereses moratorios y la tercera bis la denominada clausula suelo.
Pues bien, conviene señalar que el tenor literal del art. 695 de la LEC, delimita claramente cuales son aquellas cláusulas que pueden ser objeto de un control de abusividad, solo las que fundamenten la ejecución o que determinen la cantidad exigible, sobre las otras que no reúnan esta condición solo seria posible el control exigible a las Condiciones Generales de Contratación en el proceso declarativo que se pueda instar al efecto. Consecuentemente, sólo el carácter abusivo de las cláusulas contractuales que determinamos a continuación puede ser objeto de examen y valoración en el incidente de oposición suscitado; quedando, consecuentemente, todas las demás cláusulas denunciadas, excluidas del ámbito objetivo de dicho incidente, sin perjuicio de las acciones que, en su caso, puedan hacer valer los ejecutados, a través del correspondiente proceso declarativo, conforme a lo prevenido por el artículo 698 de la LEC .
Por el contrario si pueden ser objeto de control de abusividad la clausula suelo, la cláusula sobre interés de demora y la cláusula sobre vencimiento anticipado.
Para realizar la función de control judicial del posible carácter abusivo de las cláusulas contractuales no negociadas incluidas en un contrato celebrado entre un empresario y un consumidor, ha de distinguirse, como se desprende de la doctrina establecida por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, si la cláusula en cuestión se refiere al objeto principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del mismo, o, por el contrario, se refiere a otros extremos. Y ello, por cuanto, en el primer caso, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, sino que ha de limitarse a su transparencia; es decir, a determinar si el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su contenido de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y si la misma se encuentra redactada de manera clara y comprensible, lo que se denomina control de transparencia subjetiva ( SSTS de 24-3-2015, 22-4-2015). Efectivamente, como precisa la repetida Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, el control de transparencia cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato...
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