AAP Almería 465/2016, 2 de Noviembre de 2016
| Ponente | JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ |
| ECLI | ES:APAL:2016:540A |
| Número de Recurso | 862/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 465/2016 |
| Fecha de Resolución | 2 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0402942C20140000550
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 862/2015
Asunto: 100961/2015
Autos de: Ejecución hipotecaria 339/2014
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE BERJA
Negociado: C2
Apelante: RESIDENCIAL EL LINO SL y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: JUAN JOSE GARCIA TORRES y JOSE JUAN ALCOBA LOPEZ
Abogado: JUAN CARLOS CALATRAVA ESPINOSA y JESUS DOMINGUEZ GOMEZ
Apelado: RESIDENCIAL EL LINO SL y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: JUAN JOSE GARCIA TORRES y JOSE JUAN ALCOBA LOPEZ
Abogado: JUAN CARLOS CALATRAVA ESPINOSA y JESUS DOMINGUEZ GOMEZ
A U T O
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ILTMOS SRES
PRESIDENTE
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MATISTRADOS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
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En Almería, a dos de noviembre de dos mil dieciséis.
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- Las anteriores actuaciones proceden de demanda formulada por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria contra Residencial El Lino SL, en reclamación de 1.149.074,10 € más 344.722,23 € de crédito supletorio, en ejecución de la escritura pública de 19 de marzo de 2007 y sucesivas modificaciones, y sobre las fincas NUM000, NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad de Berja.
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- La demanda recayó en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Berja, que, a 2 de octubre de 2014, dictó auto de despacho.
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- Consta oposición a la ejecución despachada por los siguientes motivos. 1. nulidad del despacho de ejecución al amparo de lo previsto en los artículos 559, 562.2 y 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por haberse vulnerado de forma expresa lo regulado en el artículo 682.2.1 de la LEC ; 2. La hipoteca sobre la que se ha despachado ejecución padece el defecto formal e insubsanable de no contener la designación de domicilio para la práctica de requerimientos y notificaciones al deudor que exige el citado artículo 682.2.2 de la LEC ; 3. Carácter abusivo de la cláusula segunda de la escritura pública de 21/07/2011, de modificación de préstamo hipotecario y de la cláusula tercera de la escritura pública de 07/06/2012, de modificación de préstamos hipotecarios, al amparo de lo previsto en el artículo 695.1, 4 de la LEC .
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- Seguido el procedimiento por sus trámites, consta Auto de 15 de abril de 2015 de la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Berja que desestimaba la oposición por considerar que la demandada no es consumidores, las circunstancias de la tasación no eran obligadas cuando se firmó el título y sí que se ha fijado un un domicilio a efectos de notificaciones.
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- Con traslado a la demandada, con fecha de 18 de mayo de 2015 presentó recurso de apelación. Alegaba error en la valoración de la prueba en cuanto a la supresión del domicilio a efectos de notificaciones y abuso en la determinación del valor de subasta.
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- Con traslado a la ejecutante, que presentó escrito de oposición a 12 de julio de 2015, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo y se designó ponente, y no siendo necesario la celebración de vista, se señaló el pasado día 25 de octubre para votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.
Ha sido designado ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.
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- De los tres motivos de oposición formulados en primera instancia, el actor insiste en dos de ellos. El primero es el de la falta de designación de domicilio. Considera que el presupuesto de designación de domicilio, recogido en la cláusula octava de la escritura de 2007, fue suprimido por la escritura de modificación de 2010. Dicha cláusula octava llevaba por rúbrica la de "fuero, domicilio, tipo de subasta y título ejecutivo" (folios 37 y
38). Se fijaban los tribunales de Almería como fuero obligatorio, se fijaba el domicilio a efectos de notificaciones el de la sociedad prestataria, se fijaba el tipo de subasta en el duplo de la responsabilidad hipotecaria y se configuraba al escritura como título ejecutivo.
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- En la escritura modificativa de 2010 se recogía un pacto tercero que rezaba de la siguiente manera (folio 112): "Tipo de subasta y domicilio. Se suprime la estipulación 8ª de la escritura descrita en el expositivo I y en su lugar se establece como precio en que los interesados tasan las 3 fincas hipotecadas, tras la extensión y atribución referida, para que sirva de tipo en la subasta, en el duplo de la cantidad fijada, para cada una de ellas, como responsabilidad por capital. A efectos de subasta, se tasa cada una de las fincas hipotecas en la cantidad que consta en el cuadro".
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- Para que la escritura mantenga su capacidad ejecutiva dentro del procedimiento hipotecario es necesario que en la escritura incluya un domicilio, que fijará el deudor, para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones ( art. 682.2.2 LEC, antes y después de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social). El precepto ha sido modificado por la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, en el sentido de permitir también la designación de una dirección electrónica.
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- Pero el precepto debe de completarse por lo dispuesto en el art. 683 LEC . Interesa el apartado 1.1ª, también modificado por la Ley 19/2015, pero sin trascendencia para el caso que nos ocupa. En concreto, se dice que cuando los bienes hipotecados sean inmuebles, no será necesario el consentimiento del acreedor para el cambio del domicilio, siempre que el cambio tenga lugar dentro de la misma población que se hubiere designado en la escritura, o de cualquier otra que esté enclavada en el término en que radiquen las fincas y que sirva para determinar la competencia del Juzgado. Para cambiar ese domicilio a punto diferente de los expresados será necesaria la conformidad del acreedor. El apartado 2 del precepto indica que dichos cambios se harán constar por nota al margen de la inscripción hipotecaria.
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- Como ha dicho la DGRN (R. de 8 de febrero de 2011, BOE nº 69 del Martes 22 de marzo de 2011), la fijación del domicilio a efectos del procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados tiene la doble finalidad de asegurar al acreedor frente a dilaciones indebidas por cambios de residencia o mala fe del deudor, por un lado, y por otro, garantizar al deudor el exacto conocimiento de las actuaciones ejecutivas. En cuanto a lo primero, se trata de prevenir que la defensa de los derechos del deudor se funde en su propia torpeza y mala fe, dotando de certeza a la actuación del acreedor y del Juzgado y de fuerza jurídica las notificaciones y requerimientos que se dirijan al domicilio señalado. Y en cuanto a lo segundo, el régimen sobre las notificaciones personales del deudor en el domicilio señalado constituye un trámite esencial, que no puede ser suplido por ningún otro medio de comunicación, y cuya infracción determina no sólo la nulidad del trámite, sino la de todo el procedimiento y, con él, la propia adjudicación (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1994 y 1 de junio de 1995 ), ya que está vinculado al respecto del principio constitucional de tutela judicial efectiva.
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- Pero la esencialidad del requisito se ha puesto en duda en alguna ocasión al considerar que es posible la designación de varios domicilios, y que la expresión «un domicilio» debe interpretarse no en el sentido de domicilio único sino en el de cierto y determinado -sin que tenga que ser necesariamente el domicilio real o habitual al que se refiere el artículo 40 del Código Civil - (R de 7 de enero de 2014, nº 32 del Jueves 6 de febrero de 2014), hasta el punto que lo realmente relevante en esta materia es que el pacto de designación de domicilio o domicilios se inscriba y se mantenga en vigor (R. de 3 de junio de 2015, BOE nº 163 del jueves 9 de julio de 2015).
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- Con estos criterios, es evidente que la especificación hipotecaria del domicilio es un dato hipotecario, no notarial, de forma que cualquier modificación posterior, o incluso su supresión, debe de modificarse por nota expresa al margen de la inscripción con consentimiento del acreedor salvo casos excepcionales, siendo así que la escritura de modificación posterior que no haga expresa referencia a un nuevo domicilio no afecta a la primera designación.
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- En el presente caso, como se deduce del pacto tercero de la escritura de 2010, es claro que el fin de la modificación era la alteración del tipo de subasta. En ningún caso tenía como finalidad modificar o suprimir el domicilio en su día designado porque, como se ha dicho, esa supresión necesitaba la conformidad del acreedor. Al no constar dicha conformidad, no hay supresión, sin que conste que, a consecuencia de esa escritura, se haya suprimido en la inscripción registral el dato del domicilio. Por lo cual, el motivo se desestima.
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- El segundo motivo de oposición se basa en que la bajada por escrituras de modificación del tipo de subasta de 2,224,420 € en 2007 a 1.066.099,50 € en 2012 es un abuso por parte del Banco. Insiste en que, contrariamente a lo que resolvió la juzgadora de instancia, no se trata de que no se cumplieran los...
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